Observatorio de Contratación Pública

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Contratación estratégica e íntegra. Una experiencia práctica en cifras

Análisis de la contratación del Ayuntamiento de Valladolid

16/01/2018

INTRODUCCIÓN.

«Integridad» y «estrategia», son los pilares sobre los que se asienta la contratación pública, materializados en las tres Directivas comunitarias de contratación de 2014 y en la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017, de 8 de noviembre. La integridad exige evitar la corrupción aumentando las medidas de transparencia (cdo. 126 Directiva 2014/24). La utilización «estratégica» de la contratación pública, supone abordar la contratación como un instrumento al servicio de las políticas públicas nacionales y comunitarias, para implementar con los recursos que se gestionan mediante contratos, las políticas de la UE y nacionales en materia social, medioambiental, de innovación, y de promoción de la participación de las pequeñas y medianas empresas en la contratación pública (considerandos 3 de la Directivas 2013/23; 2 de la Directiva 2014/24; y 5 de la Directiva 2014/25).  Esos objetivos son reflejo de los que marca la «Estrategia Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador», y fueron ya incipientemente incorporados a la LCSP 30/2007 por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, que introdujo un apartado 2 en el artículo 22. El TRLCSP, que incorporó este precepto, ha sido modificado en varias ocasiones con esa orientación.

La mayoría de las Comunidades Autónomas y muchas Entidades locales se han ido dotando de normas propias para promover la utilización de los contratos públicos en pos de esos objetivos. Reflejo de ello son la gran cantidad de informes de órganos consultivos y fiscalizadores y de resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales que han analizado contratos en los que se han introducido consideraciones de tipo social y medioambiental y para facilitar la participación de las pymes en contratos públicos. Y para promover la compra pública de innovación en sus dos modalidades, el MINECO, a través del CDTI y varias CCAA han puesto a disposición de poderes adjudicadores y empresas recursos humanos y económicos específicos.

La utilización estratégica de la contratación pública y la adopción de medidas para prevenir la corrupción es por lo tanto una exigencia legal y moral para todas las entidades del sector público, que no es una novedad de la LCSP 9/2017, aunque esta hace un especial esfuerzo por dotarnos a sus aplicadores prácticos de disposiciones específicas para materializarlo en todos nuestros contratos, con mandatos imperativos expresos.

Evidencia el carácter ya obligatorio de esta orientación pluridimensional de la contratación pública la Resolución de 15 de noviembre de 2017, de la Subsecretaría, (del Ministerio de Hacienda y Función Pública) por la que se aprueban la aplicación informática y el cuestionario electrónico necesarios para elaborar el informe a que se refiere el artículo 328.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público. Requiere la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a cada entidad contratante, información de los contratos realizados hasta el 15 de diciembre de 2017, con un análisis sobre medidas de integridad, fomento de la contratación con pequeñas y medianas empresas y aplicación práctica de la contratación estratégica nacional, adoptados por cada entidad en los contratos sometidos a regulación armonizada, y los problemas detectados para lograr esos objetivos. Esta información ha de remitirse antes del 31 de enero de 2018.

El Ayuntamiento de Valladolid aprobó el 17 de abril de 2015 una normativa propia para aplicar en sus contratos esa orientación estratégica e íntegra que permita alcanzar una «contratación socialmente eficiente»: «INSTRUCCIÓN 1/2015, DE SECRETARÍA GENERAL, PARA IMPULSAR LA EFICIENCIA Y SOSTENIBILIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL AYUNTAMIENTO E IMPLEMENTAR A TRAVÉS DE ELLA LAS POLÍTICAS MUNICIPALES EN MATERIA SOCIAL, MEDIOAMBIENTAL, DE INNOVACIÓN Y PROMOCIÓN DE LAS PYMES. La norma articula 111 medidas aplicables a todos los contratos que celebra el sector público del Ayuntamiento de Valladolid, y se han traducido en cláusulas concretas obligatorias en sus pliegos tipo, excepto en los criterios de valoración, donde la valoración de las ofertas utilizando criterios sociales y medioambientales se analiza individualmente en cada contrato; no obstante, tener en cuenta aspectos de innovación tecnológica y/o social es preceptivo en la valoración de criterios evaluables mediante un juicio de valor.

Tras más dos años de aplicación de esta regulación, se han analizado algunos datos que permitan evaluar sus resultados y marcar las líneas de mejora de la misma. Ese análisis ofrece algunos datos estadísticos en relación con cada una de las políticas que se han tratado de implementar con los contratos públicos. 

Durante el año 2016, el Ayuntamiento de Valladolid formalizó un total de 216 contratos con 164 empresas, por un valor de 56.026.080,11€ (un 83,16% por procedimiento abierto); además, celebró contratos menores por importe de 8.170.816,25 (el 12.73% del total); en conjunto, la cantidad gestionada mediante contratos ascendió a 64.196.896,36€. Los contratos más numerosos fueron los de servicios (83), seguidos de los de suministro (65) y obras (31). Recogemos a continuación un resumen de datos en los diferentes apartados de la Instrucción:

1. TRANSPARENCIA-INTEGRIDAD

El objetivo de las medidas de transparencia es favorecer la competencia en igualdad de condiciones y fomentar la integridad en la contratación municipal. Para ello se han reducido los procedimientos sin concurrencia competitiva y la objetividad de las adjudicaciones. Las medidas de transparencia no se han limitado a la fase de adjudicación, sino que se contemplan medidas para todas las fases: exigencia ineludible de una memoria justificativa del expediente (con requisitos muy similares a los del artículo 116 de la LCSP 9/2017); supervisión de los pliegos técnicos e informe específico sobre los mismos; referencia expresa en los pliegos a la admisión de ofertas con soluciones equivalentes a las descritas en el PPT; aceptación de alegaciones a todas las fases del procedimiento; objetivación de los criterios de valoración técnica y regla de tres simple directa sobre la cantidad de mejora en cada criterio matemático; generalización de la figura del responsable del contrato; régimen específico de infracciones y penalizaciones y el procedimiento para su imposición y exacción; en caso de resolución anticipada del contrato, se recogen previsiones para evitar que este expediente interfiera pueda suponer un perjuicio para los intereses públicos.

Estas medidas han permitido tanto ampliar la concurrencia como reducir la litigiosidad de los contratos municipales. Se han interpuesto sólo 10  recursos contra los expedientes de contratación, entre administrativos, administrativos especiales y contenciosos, lo que supone que sólo un 4,63% de los 216 contratos celebrados fueron objeto de algún tipo de recurso. De ellos, 8 fueron desestimados (4 en reposición y 4 por el TARCCYL), 1 estimado y solo 1, un 0,46%, ha sido recurrido ante los Tribunales jurisdiccionales, que ha sido resuelto en primera instancia en favor del Ayuntamiento.

2. INCORPORACIÓN DE CRITERIOS SOCIALES, AMBIENTALES Y DE FOMENTO DE LA INNOVACIÓN.

El 100% de los contratos ha tenido en cuenta criterios sociales y ambientales al elaborar la documentación y como condición de ejecución. En el cálculo del valor estimado de los contratos se exige tener en cuenta los costes derivados del convenio colectivo sectorial; al  redactor de cada proyecto y pliego de prescripciones técnicas se le requiere un informe específico del en el que se acredite que esos documentos han sido redactados teniendo en cuentas las reglas que exige la legislación de contratos (en concreto el art. 117 TRLCSP) y la normativa sectorial aplicable (especialmente la de accesibilidad). Se recogen varias medidas obligatorias en los pliegos: se imponen criterios sociales de desempate en todos los contratos; y se prevé expresamente la inadmisión de bajas desproporcionadas que no garanticen el cumplimiento de la normativa social o medioambiental, en especial el pago a los trabajadores que han de ejecuta el contrato de salarios inferiores a los previstos en el convenio colectivo sectorial aplicable (aspectos que se han incorporado a la nueva Ley de contratos en sus artículos 101 y 102, 146 y 149).

Se ha constatado que la inclusión de aspectos sociales, medioambientales y de innovación, como criterio de valoración de las ofertas no es la mejor manera de impulsar este tipo de medidas. Resulta mucho más efectiva su previsión en la preparación del contrato, teniéndolas en cuenta en las exigencias técnicas de las prestaciones al redactar el PPT, y como condición de ejecución. De esa manera se garantiza que las medidas sociales, medioambientales y de innovación (entre estas en especial la cláusulas de progreso normativo y técnico en los contratos de mayor duración) que realmente se estimen adecuadas para el contrato de que se trata, van a ser ejecutadas. No obstante, el pliego tipo contempla como criterio de valoración la consideración de un “plan social de ejecución” de los contratos y un “plan ambiental”, con diferentes aspectos a tener en cuenta de adjudicación que estos aspectos. Se ha celebrado un contrato específico de compra pública de innovación pero la innovación valora preceptivamente en todos los contratos con criterios de valoración de las ofertas no matemáticos.

3. FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN CON PYMES

En esta aspecto, el éxito de las medidas de la Instrucción es más que evidente, pues la adjudicación de contratos a pequeñas y medianas empresas, incluidas cooperativas y autónomos, ha sido el 75% de todos los contratos adjudicados en 2016, incluidos los menores, lo que supone más del doble de la media nacional. Una mayoría de las empresas adjudicatarias son locales (el 32 % radicadas en el municipio de Valladolid y un 14% de otras municipios de la provincia de Valladolid), sin que  en ningún caso se hayan utilizado criterios de arraigo territorial, proscritos por el TJUE; la escasísima litigiosidad antes analizada, permite concluir que las adjudicaciones lo han sido respetando escrupulosamente la legalidad, por ser las ofertas las más ventajosas.

La principal medida que ha permitido una adjudicación muy mayoritaria de contratos a empresas pequeñas y medianas es la aplicación rigurosa de la división de los contratos en lotes como regla general, no admitiéndose más justificación para la no división que la imposibilidad material de hacerla por las características físicas del objeto del contrato, o una enorme dificultad técnica en la coordinación que imposibilitara efectivamente garantizar la correcta ejecución del contrato (esta segunda motivación no ha impedido, por ejemplo, que en el contrato de limpieza de edificios municipales, se haya licitado con 19 lotes, 5 más que el contrato anterior). Además, se limita a un tercio como máximo el número de contratos que puedan ser adjudicados a la misma empresa o a empresas pertenecientes al mismo grupo.

La Instrucción municipal contempla otras medidas para facilitar la participación de las pymes en las licitaciones municipales, en general sencillas de  aplicar, en todas las fases del procedimiento de contratación: programación e información anticipada y adecuada de la actividad contractual municipal (publicación del «plan anual de contratación» que ahora exige el artículo 28.3 de la LCSP 9/2017);  requisitos de solvencia ajustados a las características e importe de cada lote y su justificación mediante documentos sencillos de aportar para los empresarios y de analizar para las mesas de contratación; ampliación del plazo para presentar ofertas (como regla general en 5 días naturales al mínimo legal); reducción de las cargas de las garantías (la garantía definitiva se permite que sea constituida, mediante retención del precio);  se garantiza el pago en un plazo incluso inferior a los 30 días que exige la Ley de medidas contra la morosidad, y se contempla en los pliegos como regla general el pago anticipado por acopios y/o actuaciones preparatorias del contrato (con la correspondiente garantía). Se realiza un control semestral del pago a los subcontratistas por parte del adjudicatario. A estas medidas se han de sumar las específicas de transparencia que se prevén en la Instrucción, pues la confianza de los potenciales contratistas en que van a ser tratados con igualdad y objetividad, anima especialmente la concurrencia.

  

La ejecución de los contratos no se ha resentido en absoluto por una mayor presencia de las empresas pequeñas y medidas, sino al contrario: ningún contrato ha sido resuelto por incumplimiento del contratista, y las posibles incidencias con estas empresas se resuelven con mayor sencillez, dado que no disponen de una gran estructura técnico jurídica que les facilite pleitear por cualquier decisión de los servicios municipales en sus funciones de control de la ejecución de los contratos. Y también se ha constatado unas mejores ofertas económicas, no solo por haber una mayor competencia, sino porque en general las pymes son más competitivas, al no tener que hacer frente a las grandes estructuras que suponen mayores gastos generales, ni tener que disponer grandes beneficios que reportar a los accionistas. Un ejemplo ilustrativo: el contrato de limpieza de edificios municipales se adjudicó en 19 lotes en el año 2016, con un ahorro superior a los dos millones  de euros frente a la contratación anterior en un único lote.

4. SOSTENIBILIDAD ECONÓMICA DE LOS CONTRATOS

Estas medidas pretenden asegurar una mayor calidad de las obras, servicios y suministros que se realicen y por lo tanto una mayor duración de las inversiones, así como un ajuste del precio final al de adjudicación, reduciendo al máximo las modificaciones imprevistas de los contratos.

En la preparación de los contratos, se ha regulado en la Instrucción la posibilidad de realizar consultas preliminares al mercado de manera transparente (ahora en el artículo 115 del TRLCSP); y se requiere que en la definición del  objeto de los contratos a la vista de la calidad, vida útil y ciclo de vida de los productos o servicios que se necesitan; se someten a supervisión de todos los proyectos con independencia de su cuantía y los pliegos técnicos; se cumple estrictamente el mandato del artículo 7.3 de la Ley 2/2012 y se exige en todos los contratos un informe de afección del contrato a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera del Ayuntamiento.  En la fase de adjudicación, se ha generalizado con la utilización como criterio matemático de valoración de las ofertas la ampliación del plazo de garantía, y la precisión de actuaciones concretas a realizar durante esa fase; si se utilizan criterios no matemáticos, en los contratos de obras se requiere un análisis de posibles errores o deficiencias en los proyectos. El control de la ejecución, se precisan las funciones del responsable del contrato, que se designa en todos los casos; para las modificaciones contractuales, se precisa la  estricta exigencia de los requisitos legales para realizar modificaciones en los contratos y la consideración de la posibilidad de mediciones adicionales como una modificación contractual, incluyendo el 10% de esta dentro del límite del mismo porcentaje para considerar una modificación como sustancial. En los contratos de mayor duración, en especial en las concesiones, se recoge expresamente cláusulas de progreso científico y normativo; en las concesiones se regula de manera precisa la aplicación del principio de mantenimiento del equilibrio económico de los contratos; y se incluye como obligación específica del adjudicatario la obtención de una certificación de calidad de los servicios contratados y cartas de compromisos con los usuarios.

Parte del resultado de estas medidas es el nivel de contratos que han sido objeto de modificaciones no previstas en los pliegos, que ha sido de un 3%.

 

5. EVOLUCIÓN DEL SISTEMA Y PLANTEAMIENTO ANTE LA NUEVA LCSP

En 2017 dejamos de utilizar el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, en favor del procedimiento abierto; y se ha incrementado el número de contratos adjudicados mediante criterios exclusivamente matemáticos, aunque no solo el precio: ampliación del plazo de garantía; actuaciones específicas y cuantificadas económicamente a realizar durante ese plazo; reducción del tiempo de ejecución; mayor contratación de trabajadores en riesgo de exclusión social; etc. Como se ha señalado, la incorporación de criterios sociales y ambientales se ha vehiculado más las fases de preparación y ejecución que a la adjudicación, aunque son obligatorios este tipo de criterios para resolver posibles empates (como ahora recoge el artículo 147 de la LCSP), y no se admiten bajas económicas a costa de las retribuciones de los trabajadores, excluyendo aquellas que no respetasen el convenio colectivo sectorial aplicable (contemplado en el artículo 149.4 LCSP).

La nueva Ley de Contratos del Sector Público, como es sabido y se ha esbozado, es mucho más exigente en la prevención de la corrupción y utilización estratégica de la contratación pública. Por citar sólo los preceptos que nos parecen más significativos: el artículo 1 incorporara el principio de integridad como uno de los principios básicos de la contratación, articulado a base de una mayor transparencia material; el artículo 64.1 impone a todos los poderes adjudicadores la obligación de adoptar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción. En el mismo sentido imperativo, los artículos 1.3 y 28.2, exigen en toda contratación se incorporen de manera transversal y preceptiva criterios sociales y ambientales, se facilite el acceso a la contratación alas pequeñas y medianas empresas y se valore la incorporación de consideraciones de fomento de la innovación. A tal efecto, el artículo 99 impone como regla general la división de contratos en lotes; el  artículo 145 prevé como criterio de valoración las consideraciones sociales, medioambientales y de innovación; el 201 exige a los órganos de contratación la adopción de medidas para garantizar el cumplimiento de la normativa social, laboral y medioambiental vigente, incluida la prevista en convenios internacionales; y el 202.2, obliga a que en todos los contratos se imponga al menos una condición de ejecución de tipo social, medioambiental y de innovación.

La entrada en vigor de la nueva Ley nos exige una adaptación de nuestra Instrucción 1/2015, en buena parte más bien formal, pues la mayoría de sus medidas ya están contempladas en la Instrucción actual. No obstante, se aprovechará esa actualización para ampliar las medidas previstas y completarlas a la vista de nuestra propia experiencia y la de otras entidades del sector público que están utilizando ya contratación con esta esta orientación, así como la doctrina legal y científica y las aportaciones de las instituciones públicas y privadas que han elaborado guías o cualquier otro tipo de documentos para favorecer la contratación socialmente eficiente, en todos estos aspectos.

 

En Valladolid, a 23 de diciembre de 2017

José Manuel Martínez Fernández.Doctor en Derecho. Vicesecretario del Ayuntamiento de Valladolid

Director del Observatorio de Contratación del Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local.

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