Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Exigir que a la proposición económica no supere los precios establecidos en otros acuerdos marcos suscritos por la adjudicataria es contrario a la libertad de empresa y a la función del presupuesto de licitación

Resolución 1065/2017 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

09/01/2018

El Tribunal analiza en esta Resolución una cláusula que dice:

<<Los precios en ningún caso podrán superar los precios establecidos al de otros Acuerdos Marco suscritos por la adjudicataria con otras administraciones públicas y que este Ayuntamiento tenga opción de adhesión>>.

 

Y que tiene la finalidad de establecer una condición resolutoria que garantiza en pro del interés público que los precios obtenidos mediante esta licitación no pueden ser superiores o los que el ayuntamiento obtendría adhiriéndose a acuerdos marco a los que pueda acceder.

La cláusula se considera ilegal por vulnerar lo establecido en los artículos 87 y 88 TRLCSP, 84 RGLCAP y 38 CE.

Argumenta el Tribunal:

<<…el único límite que deben respetar los empresarios a la hora de formular su proposición económica es no superar la cuantía señalada como presupuesto base de licitación, pues, en caso contrario, quedarán excluidos de la misma tal y como recuerda el artículo 84 del Reglamento General de la ley de Contratos de las Administraciones Publicas (…)>>

Este es el único límite previsto en el Ordenamiento para la formulación de las proposiciones económicas (aparte, claro está, del que resulta de la figura de las bajas anormales o desproporcionadas); fuera de él, no hay ni puede haber ningún otro porque cada empresario es libre de presentar la que estime adecuada de acuerdo con sus cálculos y criterios empresariales.

Admitir lo contrario –esto es, permitir que pueda establecerse un tope inferior, añadido al que resulta del presupuesto de licitación- sería distorsionar la naturaleza del procedimiento de licitación, cuyo tipo debe ser fijado por el órgano de contratación partiendo siempre del principio de eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto (cfr.: Resolución 237/2017, y todas las en ella citadas) y atendiendo al precio general de mercado (cfr.: artículos 87.1 y 88.2 TRLCSP) a fin de “garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa” (cfr.: Resoluciones 66/2012, 694/2014, 360/2017, 576/2017, entre muchas otras). Siendo ello así, el establecimiento de un límite inferior al que supone el presupuesto de licitación equivaldría a obviar la referencia al precio general del mercado y, en último término, a desconocer el necesario equilibrio contractual de las prestaciones a cargo de la Administración y su contratista. Piénsese, a propósito de esto último, que si el empresario ha de presentar una proposición que no exceda de la que él haya formulado en otras licitaciones (en las que, al ser distintas, también ha podido serlo el precio medio del mercado tenido en cuenta para señalar el presupuesto de licitación), ajustarse a estas últimas le supondría el tener que prescindir de las condiciones concretas del suministro que es objeto de la convocatoria que hoy nos atañe y le obligaría a definir toda su estrategia comercial de modo que esta tuviera a la vista el conjunto de los contratos de los que ha sido adjudicatario o incluso de los que pudiera resultar en el futuro.

C) No es este un problema únicamente de reducción de márgenes de beneficio empresarial, sino que, de hecho, afecta directamente a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE y que también debe ser salvaguardada en la contratación administrativa. Así lo señaló el Consejo de Estado en su Memoria de 2004, en cuya página 123 se lee:

<<La Constitución impone una contratación administrativa sometida a la ley y que sirva con objetividad los intereses generales. Ello requiere asegurar un espacio de libertad contractual de la Administración ante o frente a los contratantes privados y a éstos un espacio contractual y de negocios frente a las Administraciones públicas, en ejercicio de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado>>.

En efecto, el derecho a la libertad de empresa, de la que son manifestaciones, las libertades de contratación, de inversión y de organización (STC 112/2006), es, ante todo, el “derecho a iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial” (STC 83/1984), y, dentro de él se comprende la “libertad de actuación, de elección por la empresa de su propio mercado, cuyo ejercicio en condiciones básicas de igualdad queda constitucionalmente garantizado” (STC 64/1990), así como “una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado” (STC 225/1993). Como tal derecho fundamental reconocido en la Sección 2ª del Capítulo II del Título I de la Constitución, cualquier restricción al mismo debe venir impuesta por normas con rango de ley que respete en todo caso su contenido esencial (cfr.: artículo 53.1 CE y SSTC 18/2011 y 53/2014), teniendo en cuenta, además, que no se cumple tal exigencia con una habilitación genérica que equivalga a una simple deslegalización (STC 83/1984).

D) Así las cosas, la opción seguida por el Excmo. Ayuntamiento de Valencia al establecer un tope cuantitativo adicional a las proposiciones económicas no puede sino estimarse contraria a Derecho, al afectar a la libertad de empresa de los licitadores concurrentes, una de cuyas expresiones es el derecho a dirigir la actividad económica en atención a las condiciones del mercado y el de fijar los precios libremente (cfr.: artículo 17.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal). Es verdad que la protección constitucional de este derecho tiene distinta intensidad según la restricción afecte al acceso a la actividad empresarial o al desarrollo de la misma (STC 35/2016), pero, en el caso que nos atañe el matiz es irrelevante desde el momento en que el establecimiento del expresado límite carece de soporte legal alguno.

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