Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Análisis de la viabilidad de establecer cláusulas sobre pobreza energética en un contrato de suministro de energía

Resolución 1065/2017 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

09/01/2018

El Tribunal analiza en esta Resolución dos Cláusulas relacionadas con la pobreza energética en un contrato que tiene por objeto el suministro de energía eléctrica a edificios municipales «considerando la atención y reducción de la pobreza energética en el municipio».

La primera impone a la adjudicataria la obligación de negociar convenios con el Ayuntamiento, el Tribunal la anula por no guardar relación con el objeto del contrato ni con los fines institucionales de las entidades locales, además de entender que obligar a Administración y adjudicatario a negociar convenios y acuerdos no es reconducible a ninguna de las categorías contractuales del TRLCSP. Dice la cláusula impugnada:

«Durante el primer semestre de la vigencia del Acuerdo Marco el Ayuntamiento de Valencia propondrá, de mutuo acuerdo, negociaciones con la empresa adjudicataria con el fin de celebrar convenios sobre materias como la mejora de los hábitos de consumo, la eliminación de cortes de suministro en periodo invernal o la contribución al ahorro energético y a la implantación y desarrollo de medidas de microeficiencia (definidas en el art.8 de la Ley 3/2017), para afrontar la emergencia en el ámbito de la pobreza energética y con la finalidad de paliar y reducir la misma»

Argumenta el tribunal:

«Ante todo, del tenor de la DA 3ª de la Ley 3/2017 no es posible inferir que el legislador autonómico esté autorizando incluir en el clausulado de los contratos sujetos al TRLCSP estipulaciones como las que analizamos, cuyo alcance es el de obligar a Administración y adjudicatario a negociar convenios y acuerdos y que, por ello, no es reconducible a ninguna de las categorías contractuales del TRLCSP, ni aun en la de los contratos atípicos. Lo único que hace el precepto legal es prever que la Administración Autonómica celebre con compañías suministradoras de energía convenios que, en principio, serán de los regulados en los artículos 47 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP); en modo alguno legitima que se imponga como obligación del adjudicatario de un contrato público la de negociar aquellos (…) ha de concluirse que la cláusula impugnada desconoce el límite establecido en el artículo 25.1 TRLCSP al proscribir la inclusión de pactos contrarios al Ordenamiento Jurídico, toda vez que aquella ni guarda relación con el objeto del contrato (cfr.: artículo 25.2 TRLCSP) ni tan siquiera está vinculada a los fines institucionales de las entidades locales (cfr.: artículo 22.1 TRLCSP).»

La segunda clausula que impone a la adjudicataria la obligación de comunicar la intención de proceder al corte del suministro de terceros clientes se anula por no respetar los requisitos de las condiciones especiales de ejecución e incurrir en desviación de poder.

Dice la cláusula impugnada:

«Con carácter previo a efectuar un corte de suministro, respecto a los clientes de la empresa adjudicataria en la ciudad de Valencia, la empresa ha de solicitar un informe a los servicios sociales municipales para determinar si se encuentra vigente la declaración como hogar en situación de vulnerabilidad social de la Ley 3/2017, o en su defecto se estudie la situación del hogar en riesgo de situación de pobreza energética, en los términos del art. 3.3. de la citada Ley.»

Argumenta el Tribunal:

«Ello es así desde el momento en que aquella impone una obligación a la adjudicataria que, aun loable, ni guarda relación con el objeto del contrato (el suministro de energía eléctrica al Ayuntamiento y a determinados organismos de él dependientes), ni se limita a las prestaciones derivadas del mismo. En efecto, la pretendida condición especial de ejecución no se refiere al suministro de energía contratado por la Corporación Municipal para sí y sus entidades, sino que afecta a las relaciones que la empresa seleccionada tenga con cualesquiera clientes en la ciudad de Valencia, trascendiendo la relación contractual entre ambas para afectar a la política general de la empresa y desconociendo así uno de los límites de este tipo de cláusulas.

Desde otra perspectiva, en fin, cabe recordar que, aunque el contrato público sea un instrumento al servicio de la actividad administrativa, no puede emplearse para amparar una restricción como la que aquí se pretende al derecho fundamental reconocido en el artículo 38 CE a la libre empresa, cuyos límites, como los de cualquier otro, han de tener cobertura en una norma con rango legal (cfr.: artículo 53.1 CE; STC 83/1984 y Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 15 de diciembre de 2006 –Roj STS 8355/2006-).

Frente a ello, no es posible esgrimir el principio de libertad de pactos del artículo 25.1 TRLCSP, toda vez que este tiene uno de sus límites en que aquellos no sean contrarios al ordenamiento jurídico, que es precisamente lo que supone la cláusula analizada al desconocer los requisitos que se derivan de los artículos 70 de la Directiva 2014/24/UE y 118 TRLCSP.

Abundando en estos razonamientos, bien puede afirmarse que la cláusula en cuestión incurre en el vicio de desviación de poder, esto es, en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los atribuidos en el Ordenamiento (cfr.: artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), límite aplicable igualmente a la libertad de pactos (cfr.: Dictamen del Consejo de Estado de 16 de noviembre de 1995 –expediente 2216/1995-), en la medida en que con ella no se pretende regular los derechos y obligaciones de las partes del contrato (cfr.: artículo 115 TRLCSP), sino las relaciones de la adjudicataria con terceros clientes, apartándose así del propósito del Pliego y de los propios fines del contrato público.»

Cabe señalar que la Resolución 44/2017 Tribunal Catalán de Contratos de Sector Publico analiza un supuesto análogo.

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