Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Consultas previas del mercado: efectos y limitaciones

Resolución 1093/2017 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

09/01/2018

El Tribunal analiza en esta Resolución un supuesto en que un licitador recurre el Pliego de Prescripciones Técnicas de un Acuerdo marco porque solo existe un fabricante que esté en disposición de ofrecer un equipo con las características exigidas. El órgano de contratación defiende que no existe restricción de la competencia y argumenta que el procedimiento fue preparado, con carácter previo a la aprobación de los pliegos, por una fase de consultas al mercado, de las que se hizo partícipe a la propia empresa impugnante, quien no realizó ninguna alegación.

En primer lugar, define las consultas preliminares y las encuadra dentro del proceso de planificación de la contratación:

«Las consultas preliminares del mercado pueden definirse como “el conjunto de las políticas y procedimientos que se prescriben para la realización de estudios y evaluaciones del mercado con la finalidad de llegar a la solución más adecuada para adquirir obras, bienes y servicios, principalmente en entornos en los que las prestaciones contratadas son particularmente complejas”.

Con ello lo que se pretende es alcanzar una planificación máxima en materia de contratación del sector público, de forma general apartándose de la motivación de la necesidad del objeto contractual ad casum.

Este proceso de planificación en la contratación del sector público a nivel europeo se proyecta en dos ámbitos:

  • a) El material, dirigido a determinar las necesidades públicas que se hayan de satisfacer durante un período más o menos amplio, que podría coincidir con el ejercicio presupuestario.
  • b) El formal, necesario para aprobar los instrumentos documentales en los que se especificarán las condiciones jurídicas y técnicas de las prestaciones con el fin de asegurar la existencia de fondos económicos con los que afrontar los pagos derivados de las relaciones contractuales.

A este respecto, la norma comunitaria no hace sino positivar las prácticas europeas que preconizan su establecimiento con carácter general en el ámbito de las relaciones contractuales públicas y privadas como método adecuado para favorecer la eficiencia en la gestión de los recursos.»

Después analiza el artículo 115 del proyecto de LCSP:

«Los aspectos más significativos de esta importante novedad en nuestro ordenamiento jurídico son:

1ª. Potestad de los órganos de contratación para realizar dichas consultas: se les faculta para realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos.

2ª. Finalidad: el fin de estas consultas es la de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos sobre sus planes y sobre los requisitos que se exigirán para concurrir al procedimiento.

3ª. Medios: para alcanzar tales fines la norma otorga como medios al órgano de contratación, el asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, representantes sectoriales e incluso, si bien con carácter excepcional, los operadores económicos en el mercado.

4ª. Generalidad: a dichas actuaciones, consultas y/o petición de asesoramiento la norma impone que en la medida de lo posible se les dé difusión por Internet a los efectos de que puedan tener acceso y la posibilidad de realizar aportaciones todos los posibles interesados.

5ª. Planificación de la licitación: el asesoramiento obtenido podrá ser utilizado por el órgano de contratación con el fin de planificar el procedimiento de licitación y también, durante su instrucción, con la misma limitación anteriormente prevista, esto es, que no tenga el efecto de falsear la competencia o de vulnerar los principios de igualdad, no discriminación y transparencia.

Las limitaciones legales a esta potestad de que van a gozar los órganos de contratación al amparo del Proyecto de la LCSP en su artículo 115 amen, de no falsear ni restringir la libertad de competencia y la concurrencia competitiva, se centran en la propia forma de realizar las consultas, pues éstas no podrán contener un objeto contractual tan concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados.

Además, el resultado de los estudios y consultas, debe concretarse en la introducción de:

  • características generales,
  • exigencias generales, y
  • fórmulas abstractas

Todo ello supeditado a dar una mejor satisfacción de los intereses públicos sin que en ningún caso, puedan comportar ventajas respecto de la adjudicación del contrato para las empresas que han participado en dicha fase de consultas previas y/o asesoramiento.

El resultado de las consultas previas se ha de documentar por el órgano de contratación mediante la emisión de un informe en el que se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones formuladas y las respuestas dadas. Este informe ha de formar parte del expediente de contratación.

Por último, esta norma y acogiendo la tesis del Dictamen del Consejo de Estado de 10-3-2016 emitido con ocasión de la consulta sobre el anteproyecto de la LCSP, exige que la Administración no pueda relevar a los participantes en el proceso las soluciones propuestas por los otros intervinientes, de tal suerte que las soluciones aportadas solo puedan ser conocidas íntegramente por aquélla que las pondera y las incorporará en su caso, a la hora de definir el objeto del contrato.

En conclusión, la puesta en marcha por el órgano de contratación de una fase previa de consultas preliminares del mercado, antes de la aprobación de los pliegos, siendo incluso consultada la empresa recurrente, se encauza dentro de dichos límites y no implica una actuación contraria a los principios esenciales de igualdad y no discriminación que han de regir la contratación administrativa (artículos 1 y 139 del vigente TRLCSP).»

Y finalmente entiende que:

«El Tribunal no entiende que la configuración técnica de la fotocopiadora multifuncional esté imponiendo restricciones no tolerables a la libre concurrencia, pues se trata de una mera afirmación subjetiva de la recurrente, -que no fue puesta de manifiesto en la fase de consultas preliminares del mercado-, por lo que su recurso carece de viabilidad jurídica, procediendo a confirmar la legalidad de la cláusula 2.2 del PPT revisada en el presente recurso especial.»

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