Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

La necesaria motivación de la resolución del órgano de contratación que limita el acceso al expediente

Resolución 1014/2017 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

13/12/2017

El Tribunal recopila en esta Resolución su doctrina sobre la confidencialidad de las ofertas y considera que en las situaciones de conflicto entre el derecho de acceso a la información y el derecho a la no divulgación de la información confidencial debe buscarse el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario. Será necesario acudir a cada caso concreto y a la documentación declarada confidencial por el licitador para determinar si se ha guardado un prudente equilibrio en la fijación de la documentación cuyo acceso estará vedado para el resto de los licitadores. Y por ello, deberá existir una justificación suficiente del sacrificio realizado por cada licitador, el que solicita el acceso y el que se opone al mismo, pues ni el principio de confidencialidad es absoluto ni tampoco lo es el de publicidad.

La Resolución argumenta que:

«Tal y como señalábamos en la Resolución 19/2016, cuyos argumentos venimos reiterando, se debe identificar qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente.

Además, el principio de publicidad y transparencia propio de la contratación administrativa exige que el acceso a los documentos que obran en el expediente sea, como antes concluimos, la regla general y la salvaguarda de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas la excepción. Por ello, el órgano de contratación que asume la restricción del principio de publicidad ha de poner especial cuidado y énfasis en aplicar la confidencialidad como excepción y en justificar adecuadamente la limitación del acceso.

Por esta razón, este Tribunal ha declarado repetidamente, por ejemplo, en su resolución nº 592/2014, que esta obligación de confidencialidad no puede ser tan genérica que afecte a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, y ello es así porque el propio artículo 140.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público garantiza que este deber de confidencialidad no perjudique el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e información que debe darse a candidatos y licitadores.

En la Resolución 45/2013, de 30 de enero entendió este Tribunal que una extensión de la confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude de ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil. Y en la Resolución 62/2012 el Tribunal concluyó que “puesto que la adjudicataria del contrato de forma indiscriminada ha calificado como confidencial toda la documentación incluida en su proposición, cuestión ésta del todo improcedente, corresponderá al órgano de contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de publicidad y transparencia consagrado en la LCSP (ahora Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) y así motivar suficientemente la adjudicación, determinar aquella documentación de la proposición de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en su caso a la propia UTE recurrente -de solicitarlo expresamente la misma-, las causas que determinan el carácter confidencial de la citada documentación, sin que como consecuencia de ello pueda resultar la motivación de la adjudicación insuficiente a los efectos de interponer recurso especial suficientemente fundado.”

Esta tesis se ve ratificada, entre otras, por la Sentencia del TJCE (Sala 3ª) de 14 febrero 2008 en la que se declara que la normativa comunitaria debe interpretarse en el sentido de que el organismo responsable debe garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en los expedientes que le comuniquen las partes y, en particular, la entidad adjudicadora. Igualmente afirma que “Corresponde a dicho organismo decidir cómo y en qué medida es preciso garantizar la confidencialidad y el secreto de dicha información, habida cuenta de las exigencias de la protección jurídica efectiva y del respeto al derecho de defensa de las partes en el litigio y, en el supuesto de un recurso judicial o de un recurso ante un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 CE, a fin de que el procedimiento respete, en su conjunto, el derecho a un proceso justo.”

Esta doctrina debe ser aplicable a los supuestos en que se haya impedido el acceso a cualquier documento, incluidos los elaborados por la Administración, en que se haga referencia, aunque sea indirecta, a cualquier aspecto de la oferta técnica del licitador. Siendo evidente que dentro de la oferta técnica puede haber elementos protegidos por la excepción de confidencialidad, no lo es menos que, asimismo, puede y debe haber otros que no lo estén. Teniendo en cuenta esta doctrina, ya recogida con detalle en la resolución que venimos citando, el órgano de contratación debe realizar un esfuerzo suficiente para delimitar qué partes de la documentación técnica del licitador era realmente confidencial. De no hacerlo, se vulneraría el derecho de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado, limitando el derecho de defensa del licitador y causándole una patente y evidente indefensión.

(…) Si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente.

Nada de eso se ha hecho por el órgano de contratación, con lo que se ha vulnerado el derecho de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado, limitando el derecho de defensa del licitador y causándole indefensión, vicio formal que por ello debe considerarse invalidante del acuerdo de adjudicación. En consecuencia, procede estimar el recurso en este punto, si bien solo parcialmente, por cuanto no existen elementos de juicio que permitan acoger la pretensión del recurrente de que se le entregue toda la información del sobre 2 de la UTE adjudicataria, siendo lo procedente por el contrario el que el órgano de contratación se pronuncie de manera motivada acerca de la confidencialidad alegada por la UTE adjudicataria, valorando razonadamente la posible concurrencia de razones para apreciar dicha confidencialidad en cuanto a cada uno de los distintos apartados de su oferta que dicha UTE ha declarado como confidenciales.»

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