Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Admisibilidad del recurso especial frente a una modificación contractual. Modificado que afecta a las condiciones esenciales del contrato

Acuerdo 117/2017 Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

13/12/2017

El Tribunal admite un recurso frente a la modificación de un contrato. La posibilidad de interponer recurso especial frente a los modificados irregulares esta prevista expresamente en la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, pero además como señala el Acuerdo tiene firme apoyo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sobre el fondo del asunto, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón mantiene el carácter excepcional de las modificaciones contractuales, aplicables solo en los supuestos legales tasados y cuya interpretación debe recibir un tratamiento marcadamente restrictivo. Y después de analizar el supuesto concreto, concluye que supone una alteración esencial del objeto inicial y, además, se altera el sistema de retribución inicialmente pactado, introduciendo una compensación económica que no existía, por lo que la modificación debe declararse nula de pleno derecho.

Argumenta el Acuerdo que:

«La modificación que pretende el Ayuntamiento de Zaragoza supone una alteración esencial del objeto inicial y, además, se altera el sistema de retribución inicialmente pactado, introduciendo una compensación económica que no existía. Esta nueva configuración del contrato, y en especial, de los riesgos, hace por si misma inviable la pretensión de modificación, pues el negocio jurídico resulta bien diferente tal y como se ha advertido de forma nítida y bien argumentada por el Consejo Consultivo de Aragón en el citado Dictamen núm. 150/2017 (evacuado como trámite preceptivo en este procedimiento) afirmando que «el PCAP no permite la modificación de la forma de retribución del contrato, ni tampoco la modificación del precio o retribución del contrato, que necesariamente tiene que obtenerse mediante los ingresos de publicidad y las tarifas de los usuarios» (punto 32 del Dictamen).

El precio o modelo de retribución de un contrato público es un elemento esencial que incide en la voluntad de concurrir de los operadores económicos y la estrategia de presentación de ofertas. Por ello debe preservarse el modelo de pagos diseñado ab initio pues de lo contrario, al variar un elemento esencial, se incumple la regla de la transparencia (STJUE de 16 de septiembre de 2013, Comisión/reino de España). Así, la alteración del modelo inicial de retribución mediante ingresos contingentes e inciertos —ingresos por publicidad y tarifas de los usuarios, que se materializarán en mayor o menor medida en función de la gestión y explotación del contratista— por uno que consiste en una retribución fija a cargo del Ayuntamiento de Zaragoza, es una alteración esencial que impide la posibilidad de ampliación del objeto mediante una modificación contractual. Además, tal posibilidad de cambio de modelo retributivo (y de los riesgos inicialmente transferidos al contratista) puede tener la consideración de una ayuda estatal incompatible con el artículo 107 TFUE.

En ningún caso ha aportado el Ayuntamiento de Zaragoza motivación suficiente que permita validar la modificación que se propone. La justificación del interés público —que es condición sine qua non— no permite por sí la modificación propuesta, pues debe acreditarse que no se altera el objeto ni las condiciones esenciales de la licitación inicial. Y nada de ello figura en el expediente ni en el informe al recurso, invocando una abstracta referencia al interés general de la prestación, lo que es, jurídicamente, manifiestamente insuficiente. Es más, el impacto económico y trascendencia de la propia decisión hubiera aconsejado una valoración detallada y suficiente de las consecuencias de la decisión propuesta y sus «ventajas» frente a otras opciones legales. Máxime si, por ausencia de concurrencia, puede afectarse también al principio constitucional de eficiencia en la gestión de los recursos públicos (como se ha indicado en nuestro Acuerdo 76/2015).

En consecuencia, no se cumplen los requisitos para poder admitir como válida la modificación del contrato objeto de impugnación, por lo que, de conformidad a la doctrina fijada por la citada STJUE de 29 de abril de 2004, Succhi di frutta, resultaría obligada en este caso una nueva licitación.»

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