Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Inadmisibilidad de cláusulas relativas a la prohibición de operar en paraísos fiscales

Resolución 792/2017 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

28/11/2017

El Tribunal analiza si es conforme a Derecho un “Modelo de declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar”, que dispone expresamente “que la sociedad a la que represento y todas las pertenecientes a su grupo empresarial, tanto las que sean propietarias de aquélla en cualquier proporción, como las que a ella pertenezcan también en cualquier proporción, no operan en ningún paraíso fiscal”.

La Resolución argumenta que:

Los requisitos de aptitud para contratar con el sector público, en el supuesto de contratos comprendidos en el ámbito de aplicación del TRLCSP se encuentran establecidos en los artículos 54 y siguientes y, particularmente en el artículo 60.1 TRLCSP, que establece las prohibiciones para contratar con las Administraciones públicas, constituye legislación básica, de aplicación a todas las Administraciones públicas por lo que cabe concluir que ni las Comunidades Autónomas ni mucho menos los Ayuntamientos tienen competencia para ampliar la lista de prohibiciones de contratar enumeradas en el artículo 60 TRLCSP.

Dicha cláusula tampoco vendría amparada por el principio de libertad de pactos, ya que el propio artículo 25.1 TRLCSP indica que “En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración” y precisamente el artículo 60 TRLCSP pretende garantizar un tratamiento uniforme de los licitadores por todas las administraciones públicas, lo que naturalmente excluye que puedan establecerse otras prohibiciones de contratar o que se modifiquen las existentes. 

Entre las causas de prohibición de contratar existentes ya figuran tanto el supuesto de “haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos contra la Hacienda Pública” o de “blanqueo de capitales”, así como el de “no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias”, por lo que la responsabilidad fiscal de los operadores económicos ya queda suficientemente garantizada con las causas previstas actualmente en la normativa sobre contratación pública.

Finalmente señala que el hecho de residir, operar o estar vinculado con uno de los calificados como paraísos fiscales no determina en sí mismo la comisión de un delito contra la Hacienda Pública y, por ello, tal opción no resulta en si misma ilegal.

Y concluye que:

«la circunstancia de residir, operar o estar vinculado con un territorio considerado paraíso fiscal no constituye por sí sola un aspecto relevante que pueda ser tenido en cuenta en un procedimiento de contratación del sector público, ni discriminando a empresas o grupos empresariales que operen en paraísos fiscales ni favoreciendo en la adjudicación a empresas que no lo hagan, por lo que el establecimiento de cláusulas administrativas en ese sentido supone una vulneración de los principios de la contratación administrativa de libertad de acceso a las licitaciones, libre concurrencia y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.»

Hay que reseñar que los preceptos del TRLCSP en los que se funda la resolución (25.1 y 60.1), son similares a los recogidos en los artículos 34.1 y 71.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Varios grupos parlamentarios presentaron  enmiendas en la tramitación de la Ley para establecer  una prohibición de contratar a aquellas empresas que estén radicadas directa o indirectamente en paraísos fiscales. Ahora bien, incluye una Disposición adicional quincuagésima que exige al Gobierno actualizar la lista de países y territorios que tengan la calificación de paraíso fiscal y de modificación del artículo 13 -información y documentación sobre entidades y operaciones vinculadas- del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RIS), en relación con la información país por país que determinadas entidades deben suministrar cuando el importe neto de la cifra de negocios del grupo sea al menos de 750 millones de euros.

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