Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Califica como concesión de servicios la explotación de cafetería y máquinas expendedoras en un hospital

Resolución 102/2017 Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

08/11/2017

La Resolución analiza un contrato de explotación de una cafetería y de las máquinas expendedoras en un hospital que ha sido calificado por el órgano de contratación como contrato administrativo especial. El OARC/KEAO entiende que:

«Es cierto que este OARC/KEAO en pronunciamientos anteriores (ver, la Resolución 087/2013) ha considerado que no se hallaban sujetos al recurso especial contratos que tienen por objeto la explotación de servicios de cafetería y de vending con una estructura obligacional sustancialmente parecida a la que nos ocupa, por carecer de la nota propia de los contratos de servicios, pues la Administración no garantizaba una remuneración fija o rentabilidad mínima a la empresa, de tal modo que los riesgos de la explotación se transferían al contratista, siendo ésta precisamente la nota característica de los contratos de concesión de servicios según la jurisprudencia del TJUE que, en el momento del dictado de dichas resoluciones, era una categoría contractual no adoptada aún por directivas de contratación y no incluida en el recurso especial. Se descartaba por estos motivos la calificación del contrato como de servicios y se indicaba que, a pesar de ser muy debatida doctrinal y jurisprudencialmente su naturaleza, parecía mayoritaria la opción de considerarlos dentro de la categoría de contratos administrativos especiales.

Pero desde el dictado de esta resolución ha finalizado el plazo de transposición de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, (en adelante, “Directiva de contratos”) y de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (en adelante, “Directiva de concesiones”), relevantes para el análisis de la cuestión suscitada, por lo que se debe analizar si las prestaciones definidas en los pliegos impugnados cabe subsumirlos en alguna de las definiciones que de cada tipo contractual efectúan éstas y que tienen efecto directo según se expresa, por ejemplo, en el documento “Los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público”, elaborado por los tribunales administrativos de recursos contractuales.

Los pliegos impugnados comprenden dos objetos contractuales que son conjuntamente licitados y serán adjudicados a un único licitador: (i) el servicio de cafetería, que incluye el servicio de comedor tanto para el personal del centro como para el público en general (cláusula 3.2 del PCT) y que conllevará la realización de la obra de acondicionamiento correspondiente y dotación del equipamiento necesario (cláusula 4 del PCT); (ii) el servicio de explotación de máquinas de vending. La remuneración que percibirá el contratista por la ejecución del contrato será la obtenida de la explotación de la cafetería, comedor y máquinas suministradoras de bebidas y determinados alimentos, debiendo abonar el adjudicatario al poder adjudicador una cantidad en concepto de canon de explotación (punto 4 de la carátula del PCAP), cuyo importe es criterio de adjudicación.

En primer lugar, debe descartarse que nos hallemos ante la adquisición o el arrendamiento de derechos sobre bienes inmuebles, contratos excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva de contratos (art. 10.a) y de la Directiva de concesiones (art. 18.a), pues en los pliegos impugnados lo relevante para el poder adjudicador es asegurar el servicio de cafetería y comedor para el personal de guardia y personal autorizado, y a tal efecto los pliegos incluyen la obligación de que el adjudicatario pacte con el centro hospitalario un horario que, en todo caso, deberá asegurar la cobertura de pensiones para el citado personal (Cláusula 3.2 del PCT) y uno de los criterios para la adjudicación del contrato es el del precio del menú para el personal de guardia, autorizado o de pago, ponderado con 46 puntos sobre 100, así como ofrecer un servicio de comida y bebida a disposición del público en general (básica y fundamentalmente para las personas que acompañen a los enfermos internados en el centro que, de esta forma, no verán obligados a desplazarse fuera de él). Además, se obliga al adjudicatario a realizar a su costa obras de acondicionamiento del inmueble y de suministro de los bienes necesarios para su correcto funcionamiento. Estas dos notas, la de adquisición de un servicio tendente a satisfacer las necesidades del personal del poder adjudicador y, en general, de las personas que acudan al centro hospitalario, y la realización de obras y suministro de equipamiento para la prestación del mismo, excluyen que nos hallemos ante un contrato de contenido patrimonial (ver, en este sentido, la Resolución 091/2016 y la jurisprudencia del TJUE citada en la misma) y que, por ello, nos hallemos ante un contrato concesional.

Como ya señaló este OARC / KEAO en la Resolución 091/2016, la Directiva de Concesiones define en su artículo 5 este tipo contractual como un contrato oneroso celebrado por escrito por el cual uno o más poderes adjudicadores confían la ejecución de obras (concesión de obras) o la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la concesión de obras (concesión de servicios) a uno o más operadores económicos, siendo la contrapartida bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con el pago de un precio. En los pliegos que se impugnan la remuneración íntegra del contratista por los servicios prestados y las obras y suministros de equipamientos realizados es la que percibe de los usuarios del servicio. En los pliegos impugnados no se asegura al adjudicatario ni un beneficio mínimo ni la recuperación del gasto en el que haya podido incurrir por la ejecución de las obras de acondicionamiento y equipamiento que, por otra parte, son necesarias para la explotación del servicio de cafetería y comedor. Consecuentemente, se puede afirmar que el contrato impugnado goza de las notas características del contrato de concesión.

La Directiva de concesiones modifica la Directiva 89/665, de recursos, con el fin de que el objeto del recurso coincida con los contratos regulados por las Directivas de contratos públicos. Siendo el umbral de aplicación de la Directiva de concesiones el de 5.225.000,00 € (art. 8.1 Directiva de concesiones, modificado por Reglamento Delegado 2015/2172/UE, de 24 de noviembre), únicamente estarán sujetos a recurso especial aquellos contratos de concesión que superen dicho umbral. Siendo el cálculo del valor estimado efectuado por el poder adjudicador (Anexo II del PCT y punto 21 de la carátula del PCAP) inferior al señalado, cabe concluir que el recurso no se halla sujeto al recurso especial.»

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