Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

La admisibilidad del recurso especial frente al acto de admisión de ofertas, vigente el TRLCSP, exige la concurrencia del resto de requisitos de procedibilidad

Resolución 256/2017 Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid

08/11/2017

El objeto del recurso especial en materia de contratación sufrirá una importante modificación con la entrada en vigor de la nueva ley de contratos del sector público, ampliando el ámbito de los actos susceptibles de recurso. Esto no obstante no cabe desconocer que la STJUE de 5 de abril de 2017, en el Asunto C-391/15, Marina del Mediterráneo, S.L., y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía, el TJUE parece admitir el recurso especial contra cualquier decisión de un poder adjudicador al que se apliquen normas de derecho de la Unión Europea, y así lo ha reconocido al caso concreto en preservación del efecto útil de la Directiva de recursos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en su Acuerdo 64/2017, de 22 de mayo.

En este caso, además, el acto objeto del recurso es precisamente, al igual que en el caso contemplado en la STJUE, el de admisión de la oferta. La Resolución aplica la indicada doctrina y realiza el análisis de la misma, entendiendo que antes de la entrada en vigor de la LCSP, debe matizarse mediante el examen de la concurrencia del resto de requisitos de procedibilidad, en este caso la legitimación ad casuam, aplicando lo dispuesto en el considerando 36 de la sentencia: «Además, incumbe al Tribunal remitente determinar si concurren las restantes condiciones relativas a la accesibilidad de los procedimientos de recurso previstas en la Directiva 89/665».

A continuación, se reproduce la argumentación del Tribunal:

«De acuerdo con todo lo anterior resulta claro que el TJUE parece admitir el recurso especial contra cualquier decisión de un poder adjudicador al que se apliquen normas de derecho de la Unión Europea, y así lo ha reconocido al caso concreto en preservación del efecto útil de la Directiva de recursos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en su Acuerdo 64/2017, de 22 de mayo.

Por otro lado la propia Sentencia del TJUE señala que la Directiva 89/665 no ha determinado formalmente el momento a partir del cual existe la posibilidad de recurso, si bien indica que ello no autoriza a los Estados miembros a supeditar el ejercicio del derecho a recurrir al hecho de que el procedimiento de contratación pública de que se trate haya alcanzado formalmente una determinada fase. Reconoce también que corresponde al Derecho nacional, según reiterada jurisprudencia, configurar la regulación del procedimiento jurisdiccional destinado a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables, respetando los conocidos principios de equivalencia y de efectividad, sentados asimismo por la doctrina del TJUE.

De todo lo anterior concluye que “el hecho de que la normativa nacional en cuestión en el procedimiento principal obligue en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicación del contrato de que se trate antes de poder interponer un recurso contra la admisión de otro licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89/665”. Ahora bien, también señala la indicada sentencia en su considerando 36 que “Además, incumbe al Tribunal remitente determinar si concurren las restantes condiciones relativas a la accesibilidad de los procedimientos de recurso previstas en la Directiva 89/665”, lo que necesariamente exige el examen conjunto tanto de la recurribilidad del acto como de la legitimación del recurrente en relación con el mismo, legitimación que la propia Directiva de recursos reconoce en su artículo 1 “como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción”. Debe por tanto cohonestarse la posibilidad genérica de interponer recurso contra los actos de admisión de ofertas, con la legitimación de los recurrentes definida en tales términos.

Por otro lado reconoce la Sentencia que el legislador europeo no se ha pronunciado sobre el momento en que puede deducirse el recurso especial, de manera que corresponde al nacional “configurar la regulación del procedimiento jurisdiccional destinado a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables”, en sus propias palabras, siempre con salvaguarda de los principios de equivalencia y de efectividad, de manera que son estos dos principios los parámetros de la legalidad desde la óptica del derecho de la Unión, de la regulación de los procedimientos jurisdiccionales. En este caso el principio de equivalencia respecto del recurso administrativo resulta más que evidente puesto que la previsión de recurso únicamente respecto de los actos de trámite supone una reproducción de lo establecido en el artículo 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el artículo 25 de Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contiene una regulación pareja a la anterior.

Quizá sea más importante el principio de efectividad puesto que se trata a la postre de no privar a la Directiva de su efecto útil, que tal y como se expone en la propia Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, en definitiva consiste, en la lucha contra la adjudicación directa ilegal, práctica que el Tribunal de Justicia ha calificado como la infracción más importante del Derecho comunitario, para la cual establece la ineficacia o, en nuestro ordenamiento, nulidad del acto de adjudicación. A este respecto considera el Tribunal que la circunstancia de acumulación procedimental por mor de la economía de trámites y la sencillez en la tramitación, no afecta al derecho de defensa que podrá ejercerse cuando el licitador afectado de una causa de inadmisión tras ser admitido al procedimiento resulte adjudicatario, como venimos sosteniendo los órganos de recursos contractuales. Por otro lado el derecho de defensa en nuestro ordenamiento se residencia en esta fase del procedimiento de licitación en la posibilidad de plantear ante la Mesa de contratación las reclamaciones previstas en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, (RGLCAP).

No cabe por otro lado desconocer que desde el punto de vista de la gestión contractual se abre un panorama difícil sobre todo en licitaciones como la que ahora nos ocupa, con nueve empresas licitadoras y 48 lotes, frente al supuesto que sirve para plantear la cuestión prejudicial en que solo había dos licitadoras, dos Uniones Temporales de Empresas, puesto que al ser posible la impugnación vía recurso especial de los actos de admisión y publicarse por efecto de la Ley de Transparencia los distintos actos que se produzcan en el procedimiento de licitación resultará imposible “evitar” recursos contra admisiones que a la postre no tendrán ninguna virtualidad al no ser el admitido adjudicatario, habiendo sin embargo introducido un trámite meramente dilatorio del procedimiento cuya falta ninguna afectación tendría sobre el derecho de defensa de los licitadores; si bien la misión de los Tribunales de recursos contractuales es la revisión de la actividad contractual desde parámetros exclusivamente normativos.

Por tanto, exclusivamente desde parámetros de legalidad, este Tribunal entiende que a falta de una norma específica que recoja esta previsión, la Sentencia de 5 de abril de 2017, debe ser aplicada al caso concreto. En aquel supuesto solo había dos licitadoras, dos Uniones Temporales de Empresas, de manera que el acto de admisión o inadmisión a la postre puede convertirse en un acto de adjudicación, donde el interés de cada uno de los licitadores resulta claro puesto que la inadmisión de una oferta, coloca al admitido en situación virtual de ser adjudicatario, mientras que en el Acuerdo marco que ahora nos ocupa, el resultado de la licitación es incierto en tanto se trata de con nueve empresas licitadoras y 48 lotes. Esto no obstante dado que el Acuerdo marco se adjudicará a todos los licitadores admitidos menos uno, puede afirmarse la presencia de un beneficio o perjuicio cierto para la recurrente, al equivaler prácticamente la admisión a la adjudicación de forma que la admisión de un licitador más perjudica los intereses de la recurrente, por lo que puede afirmarse indubitadamente la presencia del requisito de legitimación respecto del acto de admisión exigido por la Sentencia comentada de concurrencia de las restantes condiciones relativas a la accesibilidad.

Por lo tanto, procede admitir el recurso reconociendo legitimación activa a la recurrente..»

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