Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad al amparo del artículo 170 d) del TRLCSP: no es posible recurrir a este supuesto cuando la ausencia de competencia es el resultado de una restricción artificial de los parámetros de la contratación

Resolución 195/2017 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

25/10/2017

La resolución analiza un supuesto en que se acude a esta modalidad de procedimiento negociado para adjudicar el servicio de manutención del personal de guardia médica de un centro hospitalario a la empresa encargada de explotar las cafeterías de dicho hospital.

El Tribunal argumenta que para acudir al supuesto legal de procedimiento negociado previsto en el artículo 170 d) del TRLCSP, es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite que es imposible promover la concurrencia porque objetivamente solo existe una empresa que pueda encargarse de la ejecución del contrato, no concurriendo una razón técnica determinante de la exclusividad cuando, además de existir alternativas razonables en el mercado, la exclusividad fuera consecuencia de una restricción artificial de los parámetros de la contratación al exigirse en los pliegos unos requisitos técnicos que solo puede cumplir una empresa determinada.

A continuación, se transcriben los apartados más relevantes de la Resolución:

«En definitiva, pues, para acudir al supuesto legal de procedimiento negociado previsto en el artículo 170 d) del TRLCSP, es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite que es imposible promover la concurrencia porque objetivamente solo existe una empresa que pueda encargarse de la ejecución del contrato, no concurriendo una razón técnica determinante de la exclusividad cuando, además de existir alternativas razonables en el mercado, la exclusividad fuera consecuencia de una restricción artificial de los parámetros de la contratación al exigirse en los pliegos unos requisitos técnicos que solo puede cumplir una empresa determinada.
En el caso aquí examinado, la justificación de la exclusividad por las razones técnicas obrantes en el expediente de contratación -que ha conducido a promover un procedimiento negociado para la contratación del servicio de manutención del personal de guardia con la empresa SERUNIÓN- no acredita que sea imposible promover la concurrencia porque solo esta empresa pueda objetivamente encargarse de la prestación; en este sentido, no es aventurado afirmar que en el mercado deben existir otros operadores que podrían ejecutar el servicio.
Las razones que se esgrimen en el expediente (documento justificativo de la exclusividad) y que con más detalle se explicitan en el informe al recurso están basadas en circunstancias que han sido originadas por la propia Administración contratante como consecuencia de un contrato anterior formalizado en 2003 que contemplaba una doble prestación, de un lado, las obras de reforma y explotación de las cafeterías y de otro, el servicio manutención del personal de guardia, contrato del que posteriormente se desgaja esta última prestación, la cual, no obstante, se ha seguido prestando en virtud de sucesivos procedimientos negociados sin publicidad por la empresa encargada de explotar las cafeterías -inicialmente, la UTE adjudicataria del contrato suscrito en 2003 y posteriormente, SERUNIÓN en virtud de la cesión del contrato-. Así pues, las circunstancias expuestas pueden determinar la conveniencia u oportunidad para la Administración de que el servicio de manutención del personal de guardia se ejecute por la misma empresa que explota las cafeterías, ya que así se dispone del espacio físico de estas para la realización del servicio de manutención y además se cubren -como se señala en el informe al recurso importes de amortización de las inversiones realizadas en obras y equipamiento como consecuencia del primitivo contrato de instalación y explotación de las cafeterías –amortización que, por otro lado, debió haberse realizado durante el plazo de 12 años de ejecución del contrato y no también durante la vigencia de su prórroga que, al tiempo de formalización de aquel, no era un elemento cierto del contrato-.
Ahora bien, tales motivos no constituyen, en modo alguno, causa objetiva determinante de que solo la actual empresa que explota las cafeterías del hospital, SERUNIÓN, pueda encargarse de la prestación del servicio de manutención y ello por dos razones:

  • Porque, en terminología de la propia Directiva 2014/24, existe alternativa en el mercado para la ejecución de esta prestación, como lo demuestra el interés de la propia recurrente en que se promueva la concurrencia, y
  • Porque la exclusividad se fundamenta en razones que no son objetivas, sino que obedecen a una situación singular generada por la propia Administración contratante, a raíz de un contrato mixto anterior que vinculaba el servicio de manutención con el de instalación y explotación de cafeterías en el recinto hospitalario.

Es más, aun cuando se entendiera que en el supuesto examinado no existe competencia para la ejecución de la prestación, ello sería consecuencia del propio contenido de los pliegos (cláusula 2 del PPT) que imponen la realización del servicio de manutención en las cafeterías que explota SERUNIÓN. Por tanto, la supuesta ausencia de competencia no es objetiva ni real, sino artificial o fruto de unos requerimientos del PPT que solo puede cumplir aquella entidad.
Como señala la recurrente, el servicio de manutención del personal de guardia podría prestarse en otro espacio habilitado a tal fin en el recinto hospitalario y distinto a las cafeterías o permitiendo la elaboración de los alimentos fuera del hospital para su posterior entrega en el centro sanitario. El único impedimento para que ello sea así y por ende, para que se promueva la concurrencia es el contenido de la cláusula 2 del PPT cuando exige que la prestación se lleve a cabo en el recinto de las cafeterías. Por ello, no puede admitirse la afirmación del órgano de contratación de que no es posible el servicio de manutención del personal de guardia si no existiera y estuviera disponible la concesión de explotación de las cafeterías; tal imposibilidad no es objetiva y obedece -como hemos indicado- a razones de conveniencia o oportunidad que se tornan claramente insuficientes cuando se trata de limitar el principio de concurrencia como principio angular de la contratación pública que impregna todo el contenido del TRLCSP y no solo de su artículo 1.
Así pues, no habiendo quedado acreditado por el órgano de contratación que SERUNIÓN sea la única empresa que, objetivamente, pueda encargarse de ejecutar la prestación, se ha de dar la razón a EUREST cuando afirma que no puede contratarse el servicio de manutención mediante procedimiento negociado al amparo del artículo 170 d) del TRLCSP. Ahora bien, una vez declarada la nulidad de la licitación promovida, es el órgano de contratación y no este Tribunal el que tendrá que decidir si procede licitar en pública concurrencia las dos prestaciones conjuntamente (explotación de las cafeterías y servicio de manutención del personal de guardia) o solo esta última, por lo que no procede atender la pretensión de la recurrente sobre tales extremos.»

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