Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

La exigencia de recambios originales es admisible cuando prevalecen intereses superiores sobre el principio de concurrencia

Resolución 742/2017 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

17/10/2017

«Este Tribunal ha venido declarando de forma reiterada (valga por todas la Resolución 889/2015, de 5 de octubre) la cualidad de lex contractus de los pliegos, una vez estos adquieren firmeza. A tal fin, se ha hecho cita, entre otras, de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de 2001 (Sección Séptima) en la que se afirma que “esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar, en ningún momento, las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá́́ de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos, cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que, obviamente, pretendía”.

Es por ello, que la alegación de la recurrente fundamentada sobre el carácter abusivo de las cláusulas contractuales resulta inaceptable en este momento. Y es que debería convenir el recurrente en la inadmisibilidad de su pretensión, que pasaría por mantener la vigencia de una cláusula abusiva (que resulta inatacable a instancia de parte), ignorándola a fin de mantener su participación en el procedimiento.

No obstante, y a pesar de lo dicho, la misma doctrina consolidada de este Tribunal ha venido afirmando que, con carácter excepcional, pueden revisarse de oficio los vicios determinantes de nulidad de pleno derecho, siendo así que en reiteradas ocasiones (de las que son suficiente ejemplo las resoluciones 65/2013, 370/2014, 585/2014 y 689/2014) se ha indicado, con apoyo en la Sentencia del TJUE de 24 de enero de 2008, asunto C-532/06, consorcio Lianakis y otros contra el municipio de Alexandroupolis y otros-, “que unas cláusulas que pueden dar lugar a una valoración de las ofertas contraria a los principios de igualdad y de trato no discriminatorio han de calificarse como nulas de pleno derecho... porque basta con que permitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el vicio de nulidad absoluta”.
Se ha invocado la anterior doctrina de este Tribunal porque el presente supuesto se presenta complejo, y bien merece un examen detallado para llegar a su resolución.

Para la resolución del presente supuesto debemos invocar el artículo 117 del TRLCSP dispone:
(…) En aplicación del precepto anterior, este Tribunal examinó precisamente un supuesto que presentaba cierta semejanza con el asunto que estudiamos. Fue la Resolución 991/2015, de 23 de octubre, en la que nos pronunciamos del siguiente modo: “A juicio de la recurrente, se impone a la adjudicataria la obligación, no justificada, de que los repuestos que ha de suministrar sean originales, haciendo hincapié en esta exigencia cuando la pieza de repuesto sea determinante para la seguridad, sin definir exactamente qué piezas son esas y a cuáles se refiere.

Considera que esta obligación implica imponer la marca y el modelo del fabricante del equipo en cuestión, favoreciendo al fabricante y a sus productos o a aquellos que estime oportuno el fabricante, otorgándole un importante poder autorizador y de certificación en materia de repuestos, cuando el artículo 117 del TRLCSP determina que basta con que el licitador pruebe en su oferta que los productos o repuestos cumplen las prescripciones técnicas establecidas por el órgano de contratación.

Señala el órgano de contratación que su propósito es mantener los equipos con las mismas prestaciones técnicas que en el momento de compra. Los equipos objeto del contrato son equipos con unas prestaciones técnicas muy específicas y los fabricantes utilizan tecnología propia. Los repuestos y accesorios de estos equipos deben de ser originales o autorizados por el fabricante ya que en caso contrario empezaría a dar problemas de incompatibilidad, así como pérdidas de calidad y rendimiento. El uso de repuestos no originales o no autorizados por el fabricante supone la pérdida de conformidad CE de los equipos, así como la pérdida de su seguridad eléctrica poniendo en riesgo la seguridad del paciente, así como posibles errores de diagnóstico.

El análisis de la cuestión controvertida exige traer a colación el artículo 117.8 del TRLCSP, con arreglo al cual, Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo y deberá ir acompañada de la mención «o equivalente».

En el presente supuesto, estima este Tribunal que la previsión establecida en las cláusulas 6.3 y 8 del PPT no supone un incumplimiento del artículo 117.8 del TRLCSP, pues el objeto del contrato, consistente en el mantenimiento de unos equipos que cuentan con unas características técnicas muy complejas, justifica, a fin de garantizar su correcto funcionamiento y, en definitiva, la seguridad de los pacientes, la exigencia de utilizar repuestos originales y/o los que el fabricante autorice y certifique, sin admitir productos equivalentes pues éstos no aseguran el mismo de nivel calidad y su correcta adecuación a los equipos. Procede desestimar en este punto las alegaciones realizadas por la recurrente respecto a la nulidad de las cláusulas 6.3 y 8 del PPT.”

Del examen de la normativa, de los precedentes y de los hechos presentados, hay que advertir que no resulta sencilla la solución del presente caso, sin embargo, se ha de mantener la aplicación de la doctrina transcrita, con fundamento en los siguientes razonamientos.

Resulta clave para admitir la exigencia de los acuerdos de suministro con determinado proveedor la cláusula 2.5 del PPT, pues en la misma se indica en el apartado relativo al mantenimiento correctivo, que “La reparación se realizará en la ubicación donde se encuentre el equipo averiado y con el uso de recambios originales.”

La imposición general descrita en el párrafo anterior establece la obligación de utilizar recambios originales para todos los aparatos. Esta matización es importante, porque de no haberse hecho así, no resultarían admisibles los acuerdos específicos sólo con varios proveedores en los diferentes lotes, cuando vistos los anexos, existe una pluralidad de aparatos de diferentes marcas a mantener. De haberse exigido el mantenimiento mediante recambios originales sólo en los productos de determinadas marcas, se habría introducido una discriminación inaceptable e injustificada.

El hecho aislado de exigir recambios originales viene siendo aceptado por diferentes tribunales de contratación administrativa, y encuentra su fundamento en el fin mayor a proteger, en este caso, el correcto funcionamiento de aparatos sanitarios, donde la salvaguardia de la salud debe prevalecer. Tal circunstancia se encuentra además avalada, tal y como exponía la entidad contratante, por la Circular de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios 3/2012, de 27 de septiembre:
(…) En definitiva, exigir acuerdos de suministro de los principales titulares de las máquinas a mantener se entiende razonable, ya que sin los mismos la ejecución del contrato resultaría imposible dada la exclusividad de la fabricación de los recambios.

Es cierto que la situación planteada puede resultar compleja. Véase el hecho de que se presenten los propios proveedores a la licitación, y nieguen los certificados exigidos a otras empresas, impidiéndolas concurrir. Sin embargo, hay que recordar a la empresa recurrente que la propia legislación prevé en su artículo 179.d) la posibilidad de suscribir contratos negociados por exclusividad (vía que quizá también podía haberse planteado la entidad licitante). Y a su vez, debe también advertirse que las empresas proveedoras no tienen obligación de suministrar a otras empresas en una economía de libre mercado, por lo que se encuentran en su derecho si deciden negar los certificados necesarios para la concurrencia a la licitación.

Huelga decir que no nos encontramos en una situación óptima de concurrencia, pero no se aprecia por este Tribunal, ni se ha justificado por el recurrente, que los pliegos se hallen incursos en supuesto alguno de nulidad de pleno derecho. Es por ello que el recurso debe ser desestimado.»

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