Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Se califica como concesión de servicios un contrato que conlleva el arrendamiento de locales de negocio destinados a restauración, pero que detalla de forma pormenorizada la forma de prestar el servicio al público

Resolución 411/2017 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

19/07/2017

La Resolución analiza la naturaleza jurídica  de un contrato que se califica por la entidad contratante como de arrendamiento de locales de negocio para actividades de restauración, pero que la parte recurrente califica como contrato de servicios. El Tribunal considera «que los contratos son lo que son, con arreglo a su verdadera naturaleza y en función de su auténtico contenido prestacional, y ello con independencia de la calificación jurídica que le hayan atribuido las partes», y concluye que el supuesto analizado debe calificarse como una concesión de servicios.

A continuación se transcriben los argumentos más relevantes de la Resolución:

«Sin embargo, la inclusión de prestaciones propias del arrendamiento de bienes inmuebles no determina que el contrato, en su conjunto considerado, tenga que recibir, con arreglo a Derecho, esa calificación jurídica. 

(…)El pliego impugnado no se limita a contemplar un mero alquiler o arrendamiento de locales, sino que exige que dichos locales se dediquen a la actividad de restauración (determinación que puede entenderse amparada por las facultades de ordenación del espacio aeroportuario que incumben a AENA, tal y como la entidad contratante afirma en su informe) y, además, regula detalladamente las condiciones en las que debe prestarse dicha actividad de restauración, tanto en lo que se refiere a los productos que se han de ofrecer al público (Anexo I, “Relación de Productos autorizados a la venta”), como en cuanto a sus precios máximos (Anexo IV, “Precios máximos autorizados”), exigiéndose la presentación de planes y estudios de viabilidad económica (Anexos VIII-A y IX y IXA), un plan de negocios y plan de calidad (Anexo XIV), con un sistema de control de ventas y un plan de seguimiento.

De acuerdo con lo indicado, se aprecian en el contrato que se examina amplias facultades de dirección de la actividad de restauración por parte de la entidad contratante que exceden del objeto propio y característico de un contrato de arrendamiento de inmueble. La cesión de uso de los locales de negocio aparece como un elemento necesario para la prestación de las actividades de restauración, pero no puede anular ni desnaturalizar dicha actividad, que resulta ser la auténtica finalidad del contrato.

Ello no obstante, se advierte que no resulta jurídicamente admisible incardinar las aludidas facultades de dirección y control de AENA en el contrato administrativo de servicios. En este sentido, conviene recordar que el artículo 1 del TRLCSP dispone que “son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3”. De ahí que el Tribunal haya afirmado (Resoluciones 230/2011, de 7 de septiembre y 336/2016, de 29 de abril, entre otras muchas) “que ‘debe considerarse que habrá contrato de servicios allí donde exista una relación jurídica de carácter oneroso en la que intervenga una Administración pública y que tenga por objeto alguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público’, circunstancia ésta (la onerosidad), que, en principio, no concurre en el contrato de restauración que, como se advirtió en las citadas resoluciones, “no constituye una relación jurídica de carácter oneroso para la Administración, al no implicar pago o contraprestación económica alguna con cargo a sus presupuestos sino, antes bien, el pago de dichos servicios por sus usuarios”.

Por otra parte, la inclusión en el pliego de determinadas previsiones aplicables a los servicios mínimos, en el caso de huelga, tampoco permite calificar el contrato como contrato de gestión de servicios públicos, pues la prestación de un servicio de restauración en los aeropuertos a favor de los viajeros y del público en general no es, en puridad, un servicio público que la Administración esté obliga a prestar, sino, distintamente, un servicio opcional, de carácter complementario o auxiliar a los servicios aeroportuarios que sí corresponde prestar a AENA.

Ante las dificultades que se aprecian para calificar jurídicamente estos servicios de restauración, en el ámbito del recurso especial del TRLCSP, y con base en un reiterado criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 14/91, de 10 de julio, 5/96, de 7 de marzo, 67/99, de 6 de julio de 2000, 3/00, de 11 de abril de 2000, 24/05, de 29 de julio de 2005, y 28/07, de 28 de julio de 2007) el Tribunal ha venido entendiendo (por todas, Resoluciones 192/2011, de 20 de julio, 18/2013, de 7 de marzo, 29/2014, de 17 de enero, 200/2014, de 7 de marzo, 239/2015, de 13 de marzo, 336/2016, de 29 de abril, o 56/2017, de 20 de enero) que los contratos de restauración (concretamente, los contratos de cafetería), son ejemplos característicos de contratos administrativos especiales, pues “no se trata de un servicio que deba necesariamente ser realizado por la entidad contratante (no forma parte de las funciones de una Administración, por ejemplo, proporcionar servicio de desayunos o comidas a sus empleados), si bien se considera que se trata de un servicio vinculado al giro o tráfico de dicha Administración, complementario o auxiliar para la consecución de sus fines, abonándose la retribución de la empresa contratista directamente por los usuarios del servicio de cafetería y comedor y fijándose, en ocasiones, la necesidad de abonar por la empresa a la Administración contratante una cantidad determinada por la ocupación y utilización de sus instalaciones”, siendo así que el contrato administrativo especial contemplado en el artículo 19.1.b) del TRLCSP no está incluido en la relación de contratos que son susceptibles de recurso especial en materia de contratación en el artículo 40.1 del TRLCSP.

Procede, no obstante, examinar la incidencia que en supuestos como el que ahora se examina puede tener la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, cuyo plazo de transposición terminó el 18 de abril de 2016.

(…)Parece indudable que el aludido riesgo operacional concurre en el contrato que se considera, pues el adjudicatario asume la obligación de abonar a AENA una renta mínima garantizada anual, con independencia de los concretos resultados que le depare la actividad de restauración que emprende. 

(…)En el caso de los contratos de restauración en espacios aeroportuarios, la propia Directiva 2014/23/UE se encarga de explicitar que han de considerarse contratos de concesión servicios. Así, después de aludir, en su Considerando 24, a la adjudicación de las concesiones en los sectores de la energía, de los transportes y los servicios postales, y a la necesidad de velar por la aplicación uniforme de la Directiva en todos los Estados miembros con independencia de la naturaleza, pública o privada, de las autoridades contratantes, añade que “cabe aclarar que en el sector aeroportuario las correspondientes actividades incluyen también servicios que se ofrecen a los pasajeros para contribuir al buen funcionamiento de las instalaciones y que se consideran normales en un aeropuerto eficaz y moderno, como comercios, servicios de restauración pública y aparcamientos”.

No se discute que las concesiones demaniales y los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles estén excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP conforme a los apartados o) y p) de su artículo 4.1), y conforme a la propia Directiva 2014/23/UE, según dispone su Considerando 15 y su artículo 10.8. Pero en tales casos, lo propio y característico, según se encarga de explicar el Considerando 15 de la citada Directiva, es que la entidad contratante “establece únicamente sus condiciones generales de utilización, sin contratar obras o servicios específicos. Tal es el caso, normalmente, de los contratos de arrendamiento de bienes o de tierras de dominio público, que en general contienen condiciones sobre la toma de posesión del arrendatario, el uso al que debe destinarse el bien, las obligaciones del propietario y del arrendatario por cuanto se refiere al mantenimiento del bien, la duración del contrato de arrendamiento y la devolución de la posesión al propietario, la cuantía del alquiler y los gastos accesorios que debe abonar el arrendatario”, siendo así que, como se ha indicado, los pliegos impugnados no se limitan a incluir esas prestaciones propias del arrendamiento de bienes inmuebles, sino que detallan de forma pormenorizada la forma de prestar el servicio de restauración al público, enumerando la gama de productos que deben ofrecerse en cada local, sus precios máximos, el régimen de horarios, y hasta el tiempo máximo de espera admisible por cada cliente, exigiendo la elaboración de planes y estudios de viabilidad económica de la actividad, planes de negocio y de calidad, etc., contenido que prima sobre el del mero alquiler de local, y que pone de manifiesto que la auténtica finalidad de la contratación es la de regular las condiciones de prestación de un servicio “que se ofrece a los pasajeros para contribuir al buen funcionamiento de las instalaciones y que se consideran normales en un aeropuerto”, tal y como indica el ya aludido Considerando 25 de la Directiva 2014/23/UE.»

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