Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Posibilidad de establecer como condición de ejecución la aplicación del precio/hora del convenio colectivo del sector

Resolución 196/2017 Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

19/07/2017

La Resolución analiza la posibilidad de establecer como condición de ejecución la aplicación del precio/hora del convenio colectivo del sector en lugar de los posibles convenios de empresa que tuvieran las licitadoras.

El Tribunal tiene en cuenta que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 7 de junio de 2017, anuló su Resolución 16/2016, por lo que se refiere al criterio de valoración consistente en aplicar las tablas salariales del convenio del sector considerando que no resulta acreditada la vinculación directa del criterio de adjudicación al objeto del contrato, pero entiende que nos encontramos ante un supuesto distinto:

«Sin embargo, no cabe considerar que en el presente caso se produzca la necesaria identidad de razón entre ambos supuestos. Efectivamente, en el caso de que nos hallemos ante un criterio de adjudicación el parámetro de su vinculación al objeto del contrato debe necesariamente examinarse a la luz de la función específica de los criterios de valoración distintos del precio, cual es añadir calidad al producto o servicio por encima del mínimo exigido en los pliegos de forma valorable, elemento que como hemos reproducido, la Sentencia considera no presente. Esto no obstante, cuando hablamos de condiciones de ejecución del contrato no se trata de añadir calidad, por lo que no se trata de acreditar que la prestación será mejor cualitativamente hablando, sino que tiene por objeto garantizar que las prestaciones objeto del contrato se ejecutarán en la forma requerida por el órgano de contratación. Se trata por tanto de acreditar las posibles afecciones a la ejecución contractual que por su naturaleza futura necesariamente son inciertas aunque sean posibles.

En este caso, el órgano de contratación ha puesto de relieve la existencia de circunstancias que pueden poner en entredicho la ejecución del contrato como consecuencia del bajo nivel salarial que se satisface a los trabajadores por debajo del precio del convenio del sector, explicando la peculiar situación del sector de la seguridad en España, con reducción de los salarios en una media del 30% por mor del descuelgue del Convenio sectorial, a través de convenios que vienen siendo sistemáticamente anulados en la jurisdicción laboral.

A todo ello cabe añadir que la precariedad salarial, con carácter general es generadora de conflictos que pueden hacer peligrar la consecución del objeto del contrato y que en un momento de repunte de la actividad económica se produce aun otro efecto pernicioso en relación con la ejecución contractual, y es que la oferta de mejores salarios en otras empresas puede “vaciar” de personal contratos en ejecución, con la dificultad de sustituir el personal con las condiciones de experiencia y formación requeridas en los pliegos.

Como reitera el Tribunal en la Resolución 17/2017, de 18 de enero “en el momento actual se aprecia una tendencia legislativa y jurisprudencial favorable a la inclusión de criterios sociales en la contratación, con el objetivo de conseguir una contratación socialmente más responsable, que necesariamente requiere incorporar en los procedimientos contractuales objetivos específicos de política social, como fomentar la estabilidad y calidad en el empleo, promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, responsabilidad social de las empresas, las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, inserción de personas discapacitadas, etc.

Esta tendencia se plasma de forma expresa en las nuevas Directivas de contratación que se refieren a la 'contratación estratégica', que permite implementar con la contratación pública las políticas públicas en áreas que se consideran esenciales, pudiendo plantearse atender este objetivo mediante la inclusión de cláusulas sociales o bien mediante el establecimiento de criterios de adjudicación al efecto”.

Sin embargo, como también señalamos en nuestras resoluciones no cabe sin más aplicar este tipo de cláusulas sociales, sino que debe realizarse un análisis al caso concreto, para ello resulta oportuno traer a colación el Informe 1/2015, de 17 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, sobre integración de aspectos sociales, laborales y medioambientales en la contratación pública que realiza una serie de consideraciones generales sobre la inclusión de este tipo de cláusulas sociales, estableciendo las líneas generales de su admisibilidad:

(…)Además las obligaciones que pueden incluirse como condiciones de ejecución del contrato, no son númerus clausus de manera que nada impide considerar cualesquiera siempre que no contravengan los principios generales en materia de contratación pública, estén relacionadas con el objeto del contrato y no contravengan la legislación sectorial aplicable. Como más arriba hemos indicado, no se aprecia el incumplimiento de los principios de publicidad igualdad y concurrencia y en cuanto a la relación con el objeto del contrato se trata de una cuestión ya examinada por este Tribunal, si bien que en relación con la posibilidad del establecimiento de cuestiones sociales como criterio de adjudicación, en la Resolución 16/2016, mediante la aplicación del considerando 91 de la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 10 de mayo de 2012, en el Asunto C-368/10, que señala que “no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en éste” concluyendo “nada se opone, en principio, a que dicho criterio se refiera al hecho de que un producto proceda del comercio justo”. 

A ello cabe añadir que entre las condiciones especiales de ejecución permitidas a modo de ejemplo en la Directiva 2014/24/UE, se incluyen algunas que afectan posiblemente a las condiciones salariales de los trabajadores, de manera que a juicio de este Tribunal no cabe hablar de injerencia en la política salarial de las empresas, como hace la recurrente. En concreto, como hemos reproducido más arriba, la directiva recoge como condiciones de ejecución posibles aquellas que tiendan a “eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado”, desigualdades que en la mayoría de los casos son de índole salarial. Sería por tanto una paradoja considerar admisible por aplicación de la Directiva este tipo de cláusula con incidencia en los salarios, que puede implicar incidir en la relación salarial para favorecer o primar la igualdad salarial entre hombre y mujer, y no admitirla en el resto de los casos.

Por último nótese que el considerando 104 de la Directiva no permite establecer condiciones generales de ejecución relativas a la política general de las empresas “lo anterior incluye las condiciones relativas al proceso de ejecución del contrato pero excluye los requisitos relativos a la política general de la empresa”, lo que en el caso que ahora nos ocupa no se produce puesto que no se trata de que la empresa garantice un salario mínimo a todo su personal, sino solo a aquel que va a desempeñar las labores objeto del contrato.

Comprueba el Tribunal que tanto en la documentación preparatoria del contrato, como en el informe de contestación recurso se justifica tanto la necesidad del servicio de vigilancia y seguridad de las instalaciones dependientes de Madrid Destino, como de las cláusulas sociales incluidas en el contrato, por tratarse de un servicio cuyo coste fundamental viene determinado por el de la mano de obra, cuyas condiciones laborales se pretenden garantizar, en tanto que existe la obligación convencional de subrogar al personal que viniera ejecutando el contrato.»

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