Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Recurso especial frente a una encomienda de gestión que esconde un encargo irregular. Las técnicas autoorganizativas no pueden utilizarse para ocultar contratos públicos

Acuerdo 75/2017 Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

12/07/2017

El Tribunal se declara competente al utilizar el concepto de decisión amplio fijado por el TJUE, y analiza la instrumentación de la figura del medio propio y sus condicionantes declarando ilegal la instrumentación de un proceso de remunicipalización mediante encargo de gestión a un Consorcio que pone a disposición del Ayuntamiento un medio del que no participa.

Argumenta el Acuerdo que:
«El concepto de «decisión» a efectos de recurso que se contempla en las Directivas, es un concepto amplio que no distingue entre la función de su contenido o el momento de su adopción. Hay que estar a una interpretación útil de los principios comunitarios y su implicación en cualquier decisión que tenga impacto sobre las reglas del contrato. Así, será también objeto de recurso la decisión de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación para la adjudicación de un contrato público (STJUE de 18 de junio de 2002, HI Hospital Ingenieure) o el acto por el que la entidad adjudicadora descarta la oferta de un licitador antes incluso de proceder a la selección de la mejor oferta (STJUE de 19 de junio de 2003, GAT). También los modificados ilegales en tanto supongan una nueva adjudicación ilegal (criterio ya admitido por Sentencias del TJUE de19 junio 2008, Pressetext, y de 8 de mayo de 2014, Idrodinamica Spurgo Velox), tal y como se recoge ya en la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas de Contratos del Sector Público de Aragón. Y también los convenios que cumplan los requisitos de un contrato público, como se señaló en la STJUE de 18 de diciembre de 2007, por la que se condena al Reino de España (asunto C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia) al considerar contrario a derecho los convenios suscritos por el Estado con la Sociedad estatal Correos por entender que existe un auténtico contrato y que no ha existido licitación pública (doctrina se recoge en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de abril de 2008, al ser una cuestión prejudicial). Desde esta perspectiva interpretativa, obligada por la jurisprudencia europea, la decisión de formalización de la encomienda de gestión, en tanto posible adjudicación ilegal, encaja en los supuestos legales. Abunda en esta interpretación la reciente STJUE de 5 de abril de 2017, Marina del Mediterráneo SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía(…)»

Sobre el fondo del asunto dice el Tribunal:
«Declarada la admisibilidad del recurso especial procede analizar el fondo del asunto, lo que exige una previa delimitación conceptual. Y es necesario advertir que la organización administrativa, la atribución competencial y, por ende, su concreta financiación, son cuestiones propias del Derecho Administrativo que exigen una interpretación desde la lógica hermenéutica de los principios del derecho público. Existe así, un límite inquebrantable a cualquier interpretación que venga a desnaturalizar dicha lógica y su fundamento y finalidad. Las Administraciones públicas en España conforman un entramado complejo, es cierto. Pero la decisión de cómo organizarse y, en concreto, la opción de un modelo de descentralización funcional como gestión directa de competencias es una cuestión que se debe interpretar desde el Derecho Administrativo y sus principios sin que puedan manipularse o intercambiarse regímenes jurídicos entre las distintas técnicas administrativas, como son, en el asunto objeto de litigio, la utilización de los encargos a medios propios como mecanismo de auto-provisión o la utilización de figuras de cooperación como es el consorcio interadministrativo.

(…)Esto significa que los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las especiales circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella, como se ha puesto de relieve en las sentencias del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, (apartado 46) y de 13 octubre de 2005, Parking Brixen (apartados 63 y 65). Y, debe tenerse en cuenta el límite de no afectar al principio de libre competencia (así se advierte en el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia «Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia», de julio de 2013 y el Informe núm. 1003 del Tribunal de Cuentas sobre encomiendas de gestión).
(…)GRHUSA, como medio propio del Consorcio núm. 1 de Huesca, no es, ni puede ser medio propio del Ayuntamiento de Huesca, pues éste, ni participa del accionariado (condición indispensable), ni puede influir en las decisiones estratégicas, ni siquiera se prevé la aceptación incondicionada de los encargos.

La figura consorcial objeto de recurso es, técnicamente, un ejemplo de cooperación horizontal (por ello se utiliza la figura del convenio) y no de cooperación vertical, en virtud de la que se satisfacen intereses conjuntos con mayor eficacia. La STJUE de 9 de junio de 2009, Hamburgo, admite la exclusión de los contratos públicos comprendidos en el ámbito de las Directivas de contratación pública de estos supuestos de colaboración público-público, pero es necesario que se den las siguientes circunstancias: a) que en la cooperación intervengan sólo poderes adjudicadores que no cuenten con participación de capital privado; b) que el acuerdo revista el carácter de una cooperación real con el objetivo común de garantizar el desempeño de una tarea de servicio público cuya realización compete a todas las partes cooperantes; c) que la cooperación se rija sólo por razones de interés público, de tal manera que pueda comportar derechos y obligaciones recíprocos, pero no transferencias financieras entre las partes, salvo las relativas al reembolso de los costes reales de las obras, servicios o suministros y d) que las partes cooperantes no desarrollen actividades de mercado en el marco de la cooperación.

(…) De lo expuesto se deduce que el Consorcio núm. 1 de Huesca es una entidad pública diferenciada (que no tiene consideración de Entidad Local, tal y como se advierte en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón núm. 89/2015, de 24 de febrero), con funciones propias, ajenas a la técnica de cooperación vertical, por lo que las relaciones entre sus miembros asociados nunca pueden ser las del medio propio. Y, por esta diferenciación, los medios propios del Consorcio lo serán solo del ente matriz, y nunca, por la mera pertenencia al Consorcio, de los entes públicos que lo integran. Máxime cuando en el consorcio puede existir participación privada, incompatible, por exigencia legal, con la propia idea del medio propio [art. 4.1 n) y 24.6 TRLCSP].
Y en este sentido conviene recordar la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 13 de junio de 2013, Piepenbrock. En esta sentencia, el Tribunal resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional alemán por albergar dudas acerca de la incidencia de la naturaleza de derecho público de un contrato de delegación, en la aplicabilidad de la normativa en materia de contratación pública advirtiendo que la delegación de funciones públicas en otro ente (como lo es la figura del Consorcio) no puede considerarse una técnica de medio propio, porque no existe sobre ella un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios ni dicha persona realiza la parte esencial de sus actividades con la entidad que la controla.

(…) La cooperación no puede, bajo fórmulas de convenios interadministrativos y utilización de medios propios de otros, ocultar contratos públicos (sentencia del Tribunal de Justicia, Gran Sala, de 19 de diciembre de 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce y Universidad de Salento).»

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