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Causas de exclusión: proporcionalidad vs. igualdad

STJUE 14 de diciembre de 2016, C-171/15

22/12/2016

El Derecho de la Unión Europea establece dos tipos motivos de exclusión de los licitadores:  motivos obligatorios  y motivos facultativos. Sólo en el primer caso (participación en una organización delictiva, blanqueo  de capitales), etc., el poder adjudicador está obligado a excluir al licitador del procedimiento. Sin embargo, al aplicar motivos de exclusión facultativos), los poderes adjudicadores deben prestar especial atención al principio de proporcionalidad, de forma que irregularidades leves deberían llevar a la exclusión del operador económico únicamente en circunstancias excepcionales (cdo 101). Con todo, casos reiterados de irregularidades leves pueden dar lugar a dudas acerca de la fiabilidad de un operador económico, lo que puede justificar su exclusión. Como es sabido, el elenco de motivos de exclusión facultativos se contiene actualmente en el art. 57.4 Directiva 2014/24/UE.

En la sentencia reseñada se analiza si un pliego que exige la exclusión automática de un licitador incurso en un motivo de exclusión facultativo –en concreto, había cometido una falta profesional grave- vulnera el principio de proporcionalidad reconocido en el Derecho Europeo.  Y en este sentido, lo que se debate es la relación entre los principios de igualdad y transparencia –que exigen cumplir estrictamente los términos del pliego- y el de proporcionalidad –que aboga por un examen caso a caso del motivo de exclusión facultativo.  El Tribunal concluirá que en el supuesto lo que procede es la exclusión del licitador, dando prevalencia al primer grupo de principios.  Y es que:

“ (…) es posible que algunos de los operadores económicos interesados, a pesar de conocer la cláusula de exclusión que figura en los documentos del contrato y siendo conscientes de haber cometido una falta profesional que puede calificarse de grave, se hayan visto tentados a presentar una oferta con la esperanza de quedar exentos de la exclusión gracias a un examen ulterior de su situación en el que se aplique el principio de proporcionalidad, con arreglo a normativa nacional controvertida en el litigio, mientras que es probable que otros, hallándose en una situación comparable, se hayan abstenido de presentar tal oferta al atenerse a los términos de la referida cláusula de exclusión, en la que no se menciona tal examen de proporcionalidad. […]

Así, examinar la exclusión controvertida a la luz del principio de proporcionalidad, a pesar de que las condiciones de la licitación del contrato de que se trata establecen que se procederá a la exclusión de las ofertas que incurran en tal causa de exclusión sin llevar a cabo un examen a la luz de dicho principio, puede dar lugar a una situación de incertidumbre para los operadores económicos interesados, menoscabar el principio de igualdad de trato e incumplir la obligación de transparencia. (apartados 41 a 43)”

Como es sabido, en nuestro Ordenamiento se ha optado tradicionalmente por configurar todas las prohibiciones de contratar con carácter obligatorio. En todo caso, la sentencia reconoce que el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 no persigue una aplicación uniforme de las causas de exclusión que en ella se mencionan a escala de la Unión, en la medida en que los Estados miembros están facultados para no aplicar en absoluto dichas causas de exclusión o bien integrarlas en la normativa nacional con un grado de rigor que podría variar según el caso, en función de consideraciones de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan en el plano nacional (apartado 29).

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