Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de Órganos consultivos

Acerca de la posibilidad de incluir en los pliegos de condiciones contractuales cláusulas en relación a la responsabilidad fiscal de las empresas concurrentes que operan y tributan en paraísos fiscales

Informe 15/2016, de 20 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

12/09/2016

Importa indicar el origen de este Informe, que se localiza en la instancia que las Cortes de Aragón hicieron al Gobierno de esa Comunidad a Dirigirse a la Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad Autónoma de Aragón a los efectos de solicitar un informe sobre las cláusulas que se pueden incluir en las diferentes fases de los futuros pliegos de condiciones de contratación de la Administración de nuestra Comunidad Autónoma, en relación a la responsabilidad fiscal de las empresas concurrentes que operan y tributan en paraísos fiscales de acuerdo con el ordenamiento legal vigente y con el respeto a la libre concurrencia y la igualdad en el acceso a los contratos. Todo ello con motivo del debate de una Proposición no de ley presentada por el Grupo parlamentario Podemos Aragón, sobre paraísos fiscales en la contratación pública. El Gobierno solicita el parecer de la Junta que es el que da lugar al Informe seleccionado.

Con carácter previo la Junta realiza una relevante consideración: el carácter instrumental de la contratación pública que puede actuar como una de las principales herramientas al servicio de las políticas públicas. Pero que la contratación pública merezca una consideración o perspectiva estratégica, en modo alguno la convierte en el instrumento para solucionar todos los problemas que afectan a la actividad pública, pues existen otros medios más adecuados y más eficaces para ello. Y esto es especialmente claro en el ámbito de la lucha contra el fraude fiscal, que es un objetivo que va más allá de la finalidad de la contratación pública.

Además, la Junta deja claro que residir u operar en uno de los calificados como paraísos fiscales no determina en sí mismo la comisión de un delito contra la Hacienda Pública y, por ello, tal opción no resulta en si misma ilegal. Es así que el concepto de «paraíso fiscal» no puede entenderse en sentido amplio, sino que se ciñe al listado de Estados que normativamente reconocidos.

Incluso, apunta que la sanción de exclusión de un determinado procedimiento como consecuencia de la residencia o realización de actividades en territorios que sean considerados como «paraísos fiscales» podría llegar a constituir una violación de Acuerdos Internacionales en materia de contratación pública. De tal forma que para sancionar con la exclusión de la licitación o resolución de un contrato a un operador económico que tenga residencia o actividad en un paraíso fiscal, resulta imprescindible verificar que existe auténticamente fraude fiscal a través de la incoación y resolución del oportuno procedimiento.

En suma, recuerda que el que una empresa tenga residencia, actividad o tribute en uno de los calificados como paraísos fiscales, no revela en sí mismo ninguna tacha de ilegalidad que impida que pueda  participar en licitaciones públicas ni condiciona su capacidad para la ejecución de contratos públicos. Lo que es legal no puede justificar acciones administrativas de carácter sancionador o disuasorio. 

En consecuencia, advierte de la conveniencia de que, antes de proponerse o adoptarse cualquier medida, ya sea de naturaleza normativa o administrativa, con la que se pretenda utilizar la contratación pública para actuar sobre las políticas públicas, se realice un análisis de las alternativas y del impacto real de las mismas.

En todo caso, tras las anteriores reflexiones, la esta Junta consultiva realiza u análisis argumentado acerca de si respecto de alguna de las fases contractuales podría incluirse algún lugar de los pliegos de contratación de la Comunidad elementos que contribuyesen a luchar contra el fraude fiscal. Las conclusiones a las que llega son: 

  1. En relación con la inclusión de prohibiciones de contratar, entiende que Comunidad Autónoma de Aragón carece de competencia para ampliar los supuestos de prohibición de contratar regulados en el artículo 60 TRLCSP por  tratarse de un precepto que tiene carácter básico. Ahora bien, la responsabilidad fiscal de los operadores económicos ya queda suficientemente garantizada con las causas de prohibición de contratar previstas actualmente en la normativa sobre contratación pública, pues entre las causas de prohibición de contratar existentes ya figuran tanto el supuesto de «Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos contra la Hacienda Pública» ya sea estatal, autonómica o local, o de «blanqueo de capitales» (artículo 60.1.a TRLCSP) -entre otros-, como el de «No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias». En relación con ésta última causa es preciso recordar que su no concurrencia se verifica en el momento de comprobar la aptitud del licitador para contratar con carácter previo a la adjudicación. El objetivo de excluir a quienes operan o actúan ilegalmente en el ámbito de la política fiscal ya está contemplado, por lo que no resulta conveniente forzar este supuesto.
  2. Por lo que hace a los criterios de capacidad y solvencia, explica que no puede apreciarse como falta de capacidad, solvencia económica, financiera o técnica de un operador económico el mero hecho de tener residencia, actividad o que tribute en los llamados paraísos fiscales, por ser una consecuencia contraria a los principios de igualdad de trato y no discriminación entre licitadores.
  3. En lo tocante a los criterios de adjudicación, recuerda que inexorablemente han de estar directamente vinculados con la prestación objeto de contrato, de manera que no procedería otorgar preferencia alguna a las empresas que cumplan correctamente con sus obligaciones fiscales, siendo por demás esta circunstancia una exigencia legal.
  4. Finalmente, en cuanto a las condiciones de ejecución, resuelve que una condición de ejecución que valorase que el adjudicatario de un contrato repercuta los beneficios derivados del contrato (o tribute por ellos) en un determinado territorio, es discriminatoria y contraria a los principios generales de la contratación pública, y tampoco puede considerarse como cláusula de carácter social.
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