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Subcontratación: la obligación de ejecutar directamente determinado porcentaje del contrato vulnera la Directiva 2004/18/CE

STJUE 14 de julio de 2016

09/09/2016

Las dudas que resuelve el Tribunal de Justicia surgen en el marco de un procedimiento incoado por la autoridad polaca encargada de controlar la conformidad a Derecho de determinadas acciones cofinanciadas. Dicha autoridad decidió aplicar determinada corrección financiera ya que el pliego de condiciones del contrato objeto de examen establecía que el operador económico estaba obligado a realizar con sus propios recursos al menos el 25% de las obras objeto del contrato. Se discute:

  1. Si la prohibición de subcontratar la realización de una parte de la prestación vulnera el Derecho de la Unión Europea.
  2. Si, en el caso de que la actuación haya sido ilegal, es legítima la aplicación de una corrección financiera.

El Tribunal de Justicia responde afirmativamente a ambas cuestiones.

En primer lugar, el TJUE destaca que cuando la documentación del contrato obliga a los licitadores, en virtud del artículo 25, párrafo primero, de la Directiva 2004/18, a que indiquen, en sus ofertas, la parte del contrato que tengan la intención de subcontratar y los subcontratistas propuestos, el poder adjudicador podrá prohibir el recurso a subcontratistas cuyas capacidades no haya podido comprobar al examinar las ofertas y al seleccionar al adjudicatario, para la ejecución de partes esenciales del contrato. Sin embargo, una cláusula como la controvertida en el litigio principal tiene otro alcance, al imponer limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría (subrayado nuestro).

En segundo lugar, aunque admite la procedencia de aplicar una corrección financiera, también se destaca que «circunstancias como la conformidad con la ley nacional de una cláusula como la controvertida en el litigio principal, la obligación de realizar con sus propios recursos una parte limitada del contrato y el hecho de que sólo se haya acreditado un riesgo, en su caso escaso, de incidencia financiera pueden influir en el importe final de la corrección financiera que debe aplicarse».

Nos interesa destacar la doctrina referida a las posibilidades de limitar la subcontratación. En nuestra opinión, mediante su alusión “carácter esencial de las tareas”, el TJUE se separa ligeramente de lo afirmado en la sentencia de 18 de marzo de 2004, C-314/01, Siemens y ARGE Telecom, de la que se desprende que no podía limitarse el recurso a la subcontratación en la fase de adjudicación del contrato. Probablemente esta nueva matización obedezca a que Directiva 2014/24/UE crea un límite expreso a la integración de la solvencia a través de las capacidades de otras entidades que no estaba previsto ni en la Directiva 2004/18/CE ni en la jurisprudencia europea que la había aplicado. Y es que el nuevo 63.2 establece que en el caso de contratos de obras de obras, contratos de servicios o las operaciones de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinada tareas críticas sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una agrupación de operadores económicos de las contempladas en el art. 19, apartado 2, por un participante en esta agrupación.

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